المحكمة الدستورية العليا
مذكــرة بدفــاع
السيد/ يوسف صديق محمد البدرى } مدع في الدعوى الموضوعية {
ضــــــــــــــــــــــــــــد
وزير الصحة بصفته } مدعى عليه {
في الدعوى رقم 289 /31 ق دستورية والمحدد لها جلسة 4/11/2012
} الدفــــــــــــــــــــــــاع{
نتمسك بكل ما أوردناه من دفاع فى صحيفة دعوانا وفى مذكرة دفاعنا أمام محكمة القضاء الادارى وعلى وجه الخصوص نتمسك بالآتـــى :
بحجية الأحاديث النبوية الواردة بصحيفة الدعوى وصحتها ودلالتها القاطعة على مشروعية ختان الاناث واتفاق أئمة الاسلام وعلمائه خاصة علماء الحديث منهم سلفاً وخلفاً على صحتها والاستدلال بها على مشروعيته وبكذب القول بأن الطب حسم المسألة بأنها عادة ضارة باطلاق
الثابت بصحيفة الدعوى تمسك المدعى بعدد كبير من أحاديث النبى صلى الله عليه وسلم التى تثبت وجود الختان للمرأة على عهده واقراره بمشروعيته بل وتعليمه الخاتنة الطريقة الصحيحة لإجرائه وبيانه الحكمة من تشريعه وإلى الآن عجز الخصوم و الدكتور سليم العوا فى مذكراته ومن بعدهم تقرير هيئة المفوضين بالمحكمة عن تناولها حديثاً حديثاً والرد عليها بما يسقط حجيتها أو ينال منها بل وتهربت الردود من تناول هذه الأحاديث الصحيحة أو التشكيك فيها واقتصرت على القول بتضعيف بعضها كحديث السيدة أم عطية رضى الله عنها والذى صححه علماء الحديث لقوة شواهده وآخرهم الشيخ الألبانى فى الصحيحة وقبله الفقهاء وأئمة الاسلام الكبار واستدلوا به مع غيره من الأحاديث على مشروعية ختان الاناث واستحبابه
وحيث إن القاعدة الشرعية تقول أنه إذا صح الحديث فلا كلام لأحد وقد صحت هذه الأحاديث فلا يجوز إهدارها بل وجب الأخذ بها لأنه لا يرجع لقول غير النبى صلى الله عليه وسلم ولو كان طبيباً كما ذكر الامام الأكبر جاد الحق على جاد الحق فى فتواه حول ختان الاناث
لما كان ذلك وكان تقرير هيئة المفوضين بالمحكمة قد استند فيما انتهى إليه من رأى إلى ترجيح قول للدكتور سليم العوا وقول أخير للدكتور يوسف القرضاوى –عارض راياً سابقاً له على خلافه كما هو ثابت في حافظة مستنداتنا نقلاً عن كتابه فتاوى معاصرة - كما هو الحال مع شيخ الأزهر السابق دكتور محمد سيد طنطاوى والدكتورعلى جمعة مفتى الجمهورية الحالى ولكل منهما كالدكتور القرضاوى رأيان متعارضان في المسألة رأى قبل المنصب ورأى بعد المنصب - ممن قالوا بتضعيف الأحاديث الواردة في شأن عملية ختان الاناث جملة !! وهم ومع احترامنا وتقديرنا لعلمهم ليسوا متخصصون في علم الأحاديث وهى مسألة فنية الأصل أن يرجع فيها إلى علماء الأحاديثفهم أهل الفن والتخصص والذين نجزم بأن رأيهم بصحة هذه الأحاديث وبمشروعية ختان الاناث على سند منها واستحبابه لمن تحتاج إليه من النساء وبطريقة الاشمام وليس الانهاك - وفى سبيل ذلك التفت التقرير عن فتاوى المئات من فقهاء المسلمين منهم أئمة الاسلام الكبار وشيخ الأزهر الراحل جاد الحق على جاد الحق وغيره من شيوخ الأزهر وعلمائه الكبار التى أفادت على سند من هذه الأحاديث بمشروعية ختان الاناث والاتفاق على استحبابه –
ومع إصرارنا وتمسكنا بالقول بعدم جواز الرجوع إلى قول بشر ولو كان طبيباً ما دام صح حديث فى المسألة عن البنى صلى الله عليه وسلم الذى لا ينطق عن الهوى إن هو إلا وحى يوحى وقد صحت أحاديث كثيرة قال بصحتها المتخصصون فى علم الحديث ومن نصر على الاستعلام عن رأيهم – إلا أنه مع ذلك تظهر الحقيقة الساطعة بأن الأطباء المتخصصين مختلفين فى مسألة ختان الاناث وعدد كبير منهم قال بأنها إذا تمت على يد طبيب متخصص وبالطريقة التى أمر بها رسول الله صلى الله عليه وسلم بالإشمام وليس بالإنهاك فهى مفيدة صحياً وخلقياً للأنثى وقد قدمت أبحاث كثيرة تفيد صحة ذلك فى القضية السابقة التى طلبنا وما زلنا نصر على طلب ضم ملفها بالكامل وهى الطعن رقم 5257/43ق ادارية عليا وقد شاركنا فى رفعها ابتداء والتدخل فيها عدد من الأطباء المتخصصين الذين دافعوا عن هذه الشعيرة وطعنوا معنا على قرار وزير الصحة الأسبق اسماعيل سلام بحظر اجرائها خارج المستشفيات العامة وقدموا تقارير وابحاث في تلك الدعوى دالة على رايهم العلمى ولذلك كنا وما زلنا نصمم على ضم ملفيها الابتدائى أمام محكمة القضاء الادارى والطعن امام المحكمة الادارية العليا لما فيها من مستندات قدمناها وقدمها الأطباء معنا منتجة ومؤثرة في الدعوى الماثلة عجزنا عن الحصول عليها وقد نكلت محكمة القضاء الإداري عن ضمها واكتفت بضم حكم المحكمة الادارية الهليا
ورغم هذا الاخلاف القائم بين الأطباء المتخصصين في مسألة ختان الاناث إلا أن الثابت بتقرير هيئة المفوضين بالمحكمة أنه حسم رأي الطب في المسألة على أن ختان الاناث عادة ضارة صحياً وطبياً دون سند أو مصدر علمى متخصص وتغاضى عن آراء الأطباء المتخصصين التى أوردناها وعن دلالة اقامة عدد منهم معنا طعناً سابقاً على قرار وزير الصحة الأسبق الدكتور اسماعيل سلام بظر اجراء عملية ختان الاناث في العيادات الخاصة !!! في الدعوى السابقة التى لم تكلف هيئة المفوضين بالمحكمة عناء ضمها من مجلس الدولة بما فيها من تقارير وابحاث طبية قدموها واستندوا لها وللأسف اكتفى التقرير في هذا الخصوص بأن نسب إلينا الكذب في سبب طلب الضم اذ أورد أننا طلبنا ذلك زعماً أن المحكمة الادارية العليا حكمت نهائياً في هذا الطعن بمشروعية ختان الاناث على خلاف الحقيقة !! وهو ما لم يحدث إذ أن سبب طلب ضمنا لملفات تلك الدعوى من بداية الخصومة فيها أمام محكمة القضاء الادارى ما ذكرناه من اشتمال ملفاتها على مستندات منتجة ومؤيدة منها تقرير وآراء الأطباء المتخصصين التى تنفى الزعم بحسب المسألة طبياً ضد إجراء العملية !! وخير دليل على صدق كلامنا في أن ذلك سبب طلب ضمنا تلك الدعوى مذكرة دفاعنا المتضمنة للدفع بعدم الدستورية التى أشار التقرير ذاته إلى تقديمها منا أمام محكمة القضاء الادارى
كما وأن التقرير تغاضى عن طلبنا بتشكيل لجنة علمية من أساتذة ورؤساء أقسام طب النساء والتوليد والجراحة بالجامعات المصرية للقول برأى حاسم في المسألة على النحو الوارد بصحيفة دعوانا وهو طلب نقرع به سمع وبصر وقلب عدالة المحكمة
بناء عليه
وأمام تضارب فتاوى العلماء والأطباء بشأن عملية ختان الاناث وتعلق الأمر بما نتمسك بأنه سنة ثابتة عن الحبيب المصطفى صلى الله عليه وسلم وأمام خلو تقرير هيئة المفوضين من دليل بحسم المسألة شرعياً وطبياً يفيد الجزم بما ذهب إليه من نتيجة نخالفه فيها وأمام صدور مرسوم بقانون جديد أنشأ هيئة لكبار علماء الأزهر – أعلى مقاماً وتخصصاً من مجمع البحوث الاسلامية - خولها الحق في البت في المسائل الدينية لم يستعلم عن رأيها في مسألة ختان الاناث وأمام اضطرارنا لأول مرة إلى تقديم حلقة البرنامج الى تمسكنا بضمها في صحيفة دعوانا – بعد وصولها إلينا منذ أيام – وتضمنها لاراء هامة لكبار الأطباء المتخصصين في طب النساء والتوليد بالجامعات المصرية مؤكدة لدفاعنا لم يسبق تقديمها ولم تشاهدها عدالة المحكمة ولا هيئة المفوضين بها حتى تاريخه
نلتمس من عدالة المحكمة ووصلاً لوجه الحق في الدعوى إعادة الدعوى إلى هيئة المفوضين بالمحكمة لاستكمال تحضيرها باتخاذ الاجراءات التالية :
أولاً : ضم ملف الطعن رقم 5257/43ق والدعويين الابتدائيتين المضومتين موضوع هذا الطعن بكامل أوراقها لما فيها من مستندات وفتاوى شرعية وتقاير وابحاث طبية منتجة ومؤثرة في الدعوى الماثلة
ثانيا : مشاهدة شريط الفيديو المسجل على الـ (CD) الاسطوانة المدمجة المقدمة بحافظة مستنداتنا بالجلسة من حلقة برنامج "فضفضة " التى قدمها الدكتور/ صفوت حجازى على قناة الناس الفضائية مساء يوم الأحد الموافق 8/7/2007 على الهواء مباشرة والمتضمنة أحاديث للأساتذة الدكاترة الأطباء/ محسن نصر ، وشريف حمزة أساتذة طب النساء والتوليد التى أكدت على أن هناك من الفتيات من تحتاج إلى إجراء عملية ختان بالطريقة التى بينها رسول الله صلى الله عليه وسلم وفقهاء الشريعة قال فيها ما مفاده أن كثيراً من الفتيات تحتاج إلى إجراء عملية ختان كعملية تجميلية لإزالة الأجزاء الزائدة أو المتضخمة والتى تسبب لهن أمراضاً نفسية وعضوية وأن منع الأطباء من إجراء هذه العملية بطريقة علمية صحيحة سيفتح المجال للممارسات الضارة لغير المتخصصين من الدايات أو حلاقى الصحة مما يهدد الصحة العامة .
ثالثاً : ولأن صاحب التخصص والرأى الأول في القول بصحة الأحاديث العشرة المذكورة بصحيفة دعونا والمستشهد بها على مشروعية ختان الاناث ودرجة صحتها هم علماء الحديث دون غيرهم ومن قولهم سابق على قول الفقهاء في هذا الشأن - بتشكيل لجنة من كبار علماء المتخصصين فى علم الحديث من جامعة الأزهر لاعداد تقرير بالرأى العلمى الصحيح فى مدى صحة الأحاديث العشرة الواردة بصدر صحيفة دعوانا والحكم المستنبط منها لعملية ختان الأنثى
رابعاً : بتشكيل لجنة من رؤساء أقسام طب النساء والتوليد والجراحة والجلدية بكليات الطب بالجامعات المصرية لإعداد تقرير بالرأى العلمى يجيب على الأسئلة الآتية::
1- هل هناك من النساء من تحتاج لعملية ختان ( خفاض ) ؟؟؟
2- هل خفاض الإناث إذا تم إجراؤه لمن تحتاج إليه من الفتيات التى ينبت لها جلدة كعرف الديك فى بظرها بطريقة الاشمام وليس الإنهاك التى علمها رسول الله صلى الله عليه وسلم لأم عطية في الحديث المشار إليه في صحيفة دعوانا فيها فوائد صحية وخلقية وزوجية للأنثى من عدمه ؟؟؟ 3- وهل ترك من تحتاج إلى ختان دون إجراء هذه العملية لها يسبب لها أضرارا لها من عدمه ؟؟
وذلك فى ضوء ما أورده الأطباء المتخصصون فى تقاريرهم المشار إليها فى صدر صحيفة دعوانا والمقدم بعضها بحوافظ مستنداتنا وكذا الواردة بحلقة برنامج فضفضة بقناة الناس المقدمة بحافظة مستنداتنا وبالجملة إعداد تقرير بالرأى العلمى الحاسم والقاطع فى هذه العملية
خامساً : وعملاً بحكم المادتين32 مكرراً ، 32 مكرراً (1) فقرة 3، 4 من القانون رقم 103 لسنة 1961 المضافتين بالمرسوم بقانون رقم 13 لسنة 2012 وبعد اعداد تقارير علماء الحديث والأطباء المتخصصين باستعلام رأى هيئة كبار علماء الأزهر المشكلة بالقرار الجمهوري رقم 24 لسنة 2012 عن حكم الشرع في عملية ختان الاناث وذلك في ضوء ما ينتهى إليه أهل التخصص في علم الحديث وطب النساء والتوليد والجراحة (ومرفق بالحافظة صورة من الجريدة الرسمية المنشور بها المرسوم بالقانون والقرار الجمهورى)
وذلك كله تمهيداً للقضاء بعدم دستورية النص القانونى والقرار الوزارى المطعون عليهما
والله من وراء القصد وهو نعم المولى ونعم النصير
وكيـــــــل المدعى
المحامى