التعليق على اهم المسائل العملية
فى قانون الاحوال الشخصية
صادر عن
مكتب
خالد عبد اللطيف
للمحاماة والاستشارات القانونية والتحكيم
القاهرة ـ ت : 6343620 جوال : 0124181809
بسم الله الرحمن الرحيم
اتشرف بتقديم هذا المؤلف الى السادة المهتمين بالثقافة القانونية وتعمدت بقدر الامكان ان اخرجه فى صورة بسيطة بعيدة عن البحث المتعمق فى النواحى الفقهية بعيد عن المناقشات الغير هامة بالنسبة له ، وحاولت واتمنى ان اكون قد وفقت لحد ما فى ان اقدم معلومة قانونية فى اغلب المسائل التى قد تثور فى اذهان البعض منا فى حياته اليومية.
وان كانت مختصرة لحد ما، الا انها لتحقق الغرض من هذا المؤلف وقد ذيل اغلب الموضوعات بأحدث احكام محكمة النقض .
اضف لذلك انه فى نهاية المؤلف وضعت قائمة بأسماء المراجع التى استعنت بها فى توثيق هذه المادة العلمية .
خالد عبد اللطيف
المحامى
الفصل الاول
النفقات
1ـ استحقاق الزوجة للنفقة :
ـ تستحق الزوجة النفقة في القانون نظير حق احتباس الزوج لها على ذمته: ومن البين من نص المادة الاولى من القانون 25/1920على النفقة المستحقة للزوجة وتشمل (الغذاء والمسكن و الكسوة و مصاريف العلاج بالاضافة لكافة المصاريف الاخرى ).
ـ من المقرر أن نفقة الزوجية واجبة على الزوج شرعاً لقاء احتباسها عليه وأن النفقة للزوجة ديناً عليه فى ذمته لا تسقط إلا بالأداء أو الإبراء طبقاً للمادة الأولى من القانون 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون 100 لسنة1985 واذا توافر شروط الاستحقاق فهنا تستحق الزوجة النفقة مع يسار او اعسار الزوج طالما كان قادرا على الكسب .
2ـ نفقة الزوجة عند اختلاف الدين :
ان نص المادة الاولى من القانون 25/1920 جاء مطلقا ولم يفرق بين الزوجة المسلمة او غير المسلمة فى استحقاق النفقةبشرط ان تكون كتابية لان الشرع اوجب ان يكون الاحتباس بعقد زواج صحيح شرعا سواء كانت مسلمة او كتابية وجاء عن ابن عابدين " لو طلبت نفقة عدة لالزمناه بها " اى انها تستحق نفقة ونفقة عدة .
3 ـ سماع دعوى نفقة الزوجية :
ـ لا تسمع الدعوى إلا لتاريخ سنة سابقة ( 1/7 من القانون 25/1920 على تاريخ رفع الدعوى) سواء كانت نفقة زوجة او نفقة عدة وتحال فى هذه الحالة الى التحقيق لتثبت الزوجة بشهادة الشهود عدم الإنفاق لذلك يفضل أن تطلب الزوجة النفقة من تاريخ رفع الدعوى وذلك لسرعة الفصل فى الدعوى .
فلما كانت نفقة الزوجة واجبة على زوجها شرعاً لقوله تعالى فى سورة البقرة "وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف" وواجبة قانوناً عملاً بنص المادتين 1 ، 16 من القانون 25 لسنة 1920 المستبدلين بالقانون رقم 100 لسنة 1985 من أنه تجب النفقة للزوجة على زوجها من تاريخ العقد الصحيح إذا سلمت نفسها إليه وتعتبر نفقة الزوجة ديناً على الزوج من تاريخ امتناعه عن الإنفاق مع وجوبه وتقدر النفقة بحسب حال الزوج وقت استحقاقها يسراً أو عسراً على ألا تقل النفقة فى حالة العسر عن القدر الذى يفى بحاجتها الضرورية ، والشأن فى الزوجات الطاعة وقيام الخصومة بين الزوجين قرينة الامتناع عن الإتفاق والتقاضى امارتها.
4 ـ اجر الخادم :
ـ وأما عن أجر الخادم فإن فرضه يتوقف على ما يثبت أمام المحكمة مما إذا كان المدعى عليه على درجة من اليسار تسمح للقول بأنه ممن تخدم نساؤه إلا أن فرضه لا يرتبط بمنزلة الزوجة بالنظر إلى حسبها وأنها ممن تخدم عادة بل يقتصر النظر على حالة الزوج المالية ، وإذا اتجهت المحكمة إلى فرض أجر خادم فإنه يتعين أن تكون الزوجة قد أقامت الدليل على تواجد الخادم بالفعل فى خدمتها وقت الفرض فلا يكفى القول بأنها سوف تستقدم خادماً بعد صدور الحكم.
5 ـ النفقة الاتفاقية :
ـ للزوجين ان يتراضيا على مقدار معين من النفقة , والنفقة قد تفرض اتفاقًا أو قضاءً ، والقاعدة أن المفروض اتفاقًا كالمفروض قضاءً.
ـ قد يتفق طرفى الدعوى اى كان وصفهما زوجان اذا كانت الزوجية قائمة او الاب مع الحاضنة على تقدير مبلغ ما شهريا للمحضون وجعله نفقة اتفاقية وحرر بذلك عقد اتفاق ليلحق بمحضر الجلسة وجعله فى قوة السند التنفيذى فالمحكمة هنا تأمره بأداء ما قطعه على نفسه.
ـ وإذا طالبت الزوجة زوجها بالنفقة المتفق عليها ، و رفض الزوج بدعوى ان القدر المتصالح عليه لا يطيقه لأنه التزم باختياره وذلك دليل على كونه قادراً على ما التزم به فيلزمه جميع ما تصالح عليه إلا إذا وقف القاضى على حالة الزوج واعساره من البينة والقرائن .
ـ وسلطة القاضى انه هنا يقديرية ولا تخرج عن ثلاث فروض :
الاول : ان يقبل القضى ما تراضى عليه الزوجين وهنا يكون حكمه كاشف فقط عن دين الفقة فى ذمة الزوج .
الثانى : ان يزيده القاضى اذا وجد فيه تعسف من الزوج رغم يساره ولا يسد المفروض ظروف المعيشة .
الثالث : ان ينقصه القاضى اذا وجده مغالا فيه مع ضيق حال الزوج .
ـ وذلك هذا الاتفاق وهو محرر وله حجية عاملة فى إثبات إلتزام الزوج بالإتفاق بالمبلغ الذى قدره على نفسه بما يعد إتفاقاً صائباً تعتبره المحكمة فى إثبات إلتزام الزوج بالنفقة المتفق عليها ولا يقدح عن ذلك ما يقرر به بعد أنه قد حرر ذلك الاتفاق فى ظروف نفسية ما إذ هى أقوال لا تخوله الحق فى إسقاط ما إلتزم به ، إلا إذا تبين أن دخله قد نقص عن وقت الفرض الأصلى سيما بما للنفقة من حجية مؤقتة وأن للمحكمة ان تتحقق من بيان رابته أنه قادر على الكسب بما يلزمه بأداء نفقة الصغيرة التى فرضها على نفسه ام لا خاصة وان الالتزام هو دليل قدرته فلا يجوز له طلب إنقاصه إلا بإثبات إنقاص دخله عن الوقت الذى إلتزم فيه بما فرضه على نفسه .
6 ـ توقف استحقاق الزوجة للنفقة :
أولا : نشوز الزوجة بحكم قضائى نهائى :
حيث جاء فى المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أنه (إذا امتنعت الزوجة عن طاعة الزوج دون حق توقف نفقة الزوجة من تاريخ الامتناع وتعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة بإعلان على يد محضر لشخصها أو من ينوب عنها).
لا تستحق الزوجة النفقة وذلك في حالة ثبوت نشوزها بحكم نهائي ويكون النشوز بدعوى قضائية ـ دعوى نشوز ـ وتقام هذه الدعوى في حالة فوات مواعيد الاعتراض على إنذار الطاعة وهو 30 يوم أو إذا قضى بعدم الاعتداد بالاعتراض على إنذار الطاعة.
ثانيًا : انتهاء عدة الزوجة شرعا من زوجها :
إذا كان الاصل ان النفقات تفرض للزوجة نظير الاحتباس ، إلا أنه طلقها ، وعليه يبطل حقها فى نفقة الزوجية منذ تاريخ الطلاق خاصةً واذا حلفت اليمين برؤيتها دم الحيض ، الأمر الذى يستوجب ابطال مفروضها ويقضى لها بنفقة عدة ثلاث شهور من تاريخ ايقاع الطلاق.
ثالثًا : الارتداد عن دين الاسلام .
رابعًا : حبس الزوجة مالم يكن الزوج هو السبب فى الحبس كما لو حبست فى دين لها عليه وجبت نفقتها.
7ـ حجية احكام النفقة :
ان احكام النفقة لها حجية مؤقتة قابلة للتغيير لانها يرد عليها التبديل والتغيير تبعا للظروف والاحوال وتغير احوال المقضى به كما يرد عليها الاسقلط والزيادة والنقصان.
8 ـ المقاصة فى دين النفقة:
حدد القانون 25/1920 المقاصة بين دين الزوج على زوجته ودين النفقة فى المادة الاولى بانه لايقبل من الزوج التمسك بالمقاصة بين نفقة الزوجة وبين دين له عليها الا فيما يزيد على ما يفى بحاجتها الضرورية.
9 ـ تصالح الزوجة على نفقة لايمنعها طلب زيادتها :
قد تتصالح الزوجة على مقدار معين من النفقة مع زوجها فان هذا الصلح ليس معناه ان هذا الاتفاق ابدى ولاجل غير مسمى بل يمكن لها ان تطلب زيادة المفروض كلما توافرت شروطه وتغيرت احواله لان احكام النفقة قابلة للتغيير والتبديل تبعا لتغير ظروف المفروض عليه يسارا او عسرا .
10 ـ نفقة العدة :
ـ كما نصت المادة الثانية من ذات القانون على أن المطلقة التى تستحق النفقة تعتبر نفقتها ديناً من تاريخ الطلاق ـ وتستحق المطلقة النفقة لمدة لا تقل عن ستين يوماً وهى أقل مدة للعدة ولا تزيد عن سنة ميلادية وهى أقصى مدة لتنفيذ حكم بنفقة عدة وتشمل نفقة العدة شأن نفقة الزوجية والأصل أن عدة المحيض ثلاث حيضات فتستحق النفقة عنها لثلاث مرات , وعدة من لا ترى الحيض لصغر فى السن أو لبلوغها سن اليأس ثلاث شهور، ومنها أن تضع الحامل حملها، سواء كان الطلاق رجعى أو بائن وسواء كان حاملاً أم لا.
تستحق النفقة على مطلقها سواء كان الطلاق رجعياً أم بائناً ، وسواء كان بائناً بينونة كبرى أم بينونة صغرى.
11 ـ استحقاق نفقة العدة :
ـ ويكون استحقاق المطلقة للنفقة من تاريخ الطلاق وتسمى نفقة عدة ، و تكون مستحقة للمطلقة على مطلقها حتى تنتهى عدتها منه شرعاً.
ـ وإذا ثبت يسارالمطلق فإن المحكمة تقضى لها بنفقة عدة من تاريخ طلاقها ولمدة ثلاث شهور.
12ـ اثبات انتهاء العدة بالاقرار :
ـ ومن حيث أنه من المقرر أن الإقرار يصح أن يكون فى صحيفة دعوى أو فى المذكرات أو فى محاضر الجلسات ، فاذا كان الإقرار صادر فى قضية أخرى وإن كان لا يعد إقراراً قضائياً ملزماً حتماً الا انه إقرار مكتوب صدر فى مجلس القضاء ، ومثل هذا الإقرار يترك تقديره لمحكمة الموضوع.
ـ كما أنه من المقرر أن الإقرار إذا صدر أمام القضاء فى دعوى متعلقة بالواقعة التى حصل عنها الإقرار هو قرار قضائى حجة على المقر ويتعين على القاضى أن يأخذ به ويحكم بمقتضاه.
[الطعن رقم 60 لسنة 55 ق جلسة 27/5/1986 س37 ص595]
ـ وحيث أن الزوج طلق زوجته طلقة أولى رجعية بموجب وثيقة طلاق رسمية ، والزوجة قد أقرت بانقضاء عدتها منه برؤيتها دم حيضها ثلاث مرات وذلك فى دعوى اخرى، ولما كانت الدعوى التى صدر فيها هذا الإقرار متعلقة بالدعوى المطروحة فإن المحكمة تأخذ بإقرار المدعى عليها وتعتبره دليلاً كاملاً على انقطاع عرى علاقة الزوجية بالإبانة.
[الطعن رقم 21 لسنة 28 ق أحوال شخصية جلسة 27/10/1960]
ـ ومن ثم يسقط حقها فى النفقة من ذلك التاريخ لانفصام عرى الزوجية وانقضاء مدة العدة ، من ثم تقضى المحكمة بإسقاط حقها فى نفقة الزوجية من ذلك التاريخ.
13ـ تخفيض المفروض للزوجة :
ـ أن يطلب الزوج ذلك ولا يحكم القاضى به من تلقاء نفسه وهذا يقتضى أن يقيم الزوج دعوى مبتدأه تخفيض مفروض.
ـ ويثبت أمام القاضى تغير حالته المادية عن فترة القضاء بالنفقة عليه وللزوج الإثبات بكافة طرق الإثبات والتخفيض يكون من يوم الحكم.
14ـ زيادة المفروض للزوجة من نفقة :
ـ أن تطلب الزوجة ذلك بزيادة المفروض لها باعتبار تغير ظروف الحياة ويسار حالة زوجها.
ـ وحيث أنه من المقرر بقضاء النقض أن الأحكام الصادرة بالنققة ذات حجية مؤقتة وأنها مما يقبل التغير والتبديل وترد عليها الزيادة والنقصان بسبب تغير الظروف كما يرد عليها الإسقاط بتغير دواعيها. [الطعن رقم 21 س 28 ق أحوال شخصية جلسة 27/10/1960 س11 ص540].
15 ـ ابطال مفروض نفقة زوجية ـ لزوال الملك بالطلاق :
ـ ومن حيث أنه من المقرر قانوناً أن الحكم الصادر فى النزاع القائم على النفقة هو بطبيعته حكم مؤقت يتغير بتغير المراكز القانونية لاطرافه ، يزول أثره متى زالت دواعيه ، ذلك أن النفقة تقدر بحسب الحاجة ولها اسباب فرضها القانونية، فإذا زالت هذه الاسباب سقط الحق فيها ، ومتى صدر الحكم بالنفقة على أساس قيام الزوجية بين طرفى النزاع ، فإن يصح القضاء بعدئذ ، بالكف عن المطالبة بها متى انتهت الزوجية بالطلاق وانقضت العدة.
16ـ مصاريف الولادة للزوجة تعد من نفقة المولود على ابيه وليس من نفقة الزوجة :
ـ ان مصاريف الولادة للزوجة تعد من نفقة المولود على ابيه وليست من نفقة الزوجة ، وتقدر مصروفات العلاج فى ضوء حالة الزوج المالية يسراً وعسراً بصرف النظر عما تقدمه الزوجة من أوراق و عما تكبدته من مصروفات للعلاج ويخضع الأمر لتقدير قاضى الموضوع.
ـ للمحكمة السلطة التقديرية فى تقدير مصاريف العلاج :
ـ فاذا أقامت الزوجة الدعوى بغية القضاء لها بمصاريف علاج للصغير ودللت على ذلك بعدد من روشتات طبية باسم الصغير وأشعة سونار وكذا فواتير صادرة من صيدلية واحدة ، وحيث ان نفقة علاج الصغار هى من بين النفقات التى تقع على عاتق الأب وان المحكمة تطمئن إلى الروشتات الطبية الخاصة بالصغيرو أثير بشأن فواتير الصيدلية مثلا أنها بدون تاريخ ودون توقيع أو خاتم عليها ولم يدون بها اسم الصغير أو المدعية ، الأمر الذى لا تطمئن معه المحكمة لتلك الفواتير مع مراعاة يسار او اعسار الاب وهو أمر متروك لتقدير المحكمة.
17ـ قبل الدخول هل تستحق الزوجة مصاريف علاج :
ـ والزوجة المريضة تستحق النفقة على الزوج بعد الدخول حتى لو كان المرض مزمناً أو طعنت فى السن أو أصابها جنون ، أما قبل الدخول فلا نفقة لها . [قوانين الأحوال الشخصية ـ معلقاً على نصوصها ـ أشرف مصطفى كمال ـ مكتبة رجال القضاء ـ طبعة 90/91 صفحة 12].
18 ـ التزام الزوجة برد ما تحصلت عليه من النفقة بدون وجه حق :
وحيث أنه بوقف نفقة المدعى عليها على المدعى بموجب حكم نشوز وذلك من تاريخ امتناعها عن طاعته وكان هذا الحكم لم يطعن عليه بالاستئناف من قبل المدعى عليها وكان الثابت من بالمستندات أنه تم تنفيذ حكم النفقة لصالح المدعى عليها فى الفترة من تاريخ امتناعها عن طاعته ومن ثم فإن طلب المدعى بإلزام المدعى عليها برد هذا المبلغ قد صادف صحيح القانون يتعين إجابته.
19 ـ إثبات دخل الزوج :
أولاً : إذا كان له جهة عمل معلومة يتم عن طريق اخذ خطاب تحرى من السكرتير الجلسة ويسلم باليد لجهة العمل لضمان سرعة وروده قبل الجلسة.
ثانيًا : إذا لم يكن له عمل حر أو غير معلومة جهة عمله يتم التحري عن طريق المباحث فى قسم الشرطة التابع له .
ثالثًا : الاستعلام عن الرصيد البنكي ولما كانت المادة الأولى من القانون 205 لسنة 1990 بشأن سرية الحسابات قد نصت على : "تكون جميع حسابات العملاء وودائعهم وأماناتهم وخزائنهم فى البنوك وكذلك المعاملات المتعلقة بها سرية ... ولا يجوز الإطلاع عليها أو إعطاء بيانات عنها بطريق مباشر أو غير مباشر إلا بإذن كتابى من صاحب الحساب أو الوديعة أو الأمانة ، أو النائب القانونى أو الوكيل المفوض فى ذلك أو بناء على حكم قضائى أو حكم محكمين".
ولما كان القانون قد أعطى للمحكمة الحق فى إصدار حكم للاستعلام عن رصيد أى شخص طالما كان هذا لازم للفصل فى الدعوى ، وقد تكون الدعوى منظورة أمام المحكمة وهى دعوى نفقة مثلا ويستلزم لتحديد المبلغ المحكوم به معرفة درجة يساره ومعرفة حالته المالية ، فقبل الفصل فى الموضوع تأمر المحكمة بالاستعلام من البنك المودعة به عن رصيد وحساب المدعى عليه المودع لدى البنك فى أى شكل كان ، وذلك خلال الفترة التى تحددها المدعية وحتى تاريخ صدور الحكم التمهيدى لبيان حالته المادية يسراً وعسراً ولتحديد ما تستحقه المدعية كنفقة الجديدة.
رابعًا : إحالة الدعوى للتحقيق لاثبات يسار الزوج بشهادة الشهود , و تستطيع الزوجة اثبات يسار زوجها ودخله بشهادة الشهود ، متى اطمأنت لهما المحكمة ومن ثم تقضى لها بنفقة زوجية بأنواعها بما يتناسب مع يسار حاله.
20ـ النفقة المؤقتة :
ـ المادة 16 /2 من القانون 100لسنة 1985 ـ تقدر نفقة الزوجة بحسب حال الزوج وقت استحقاقها يسرا او عسر ا على الاتقل عن النفقة فى حالة العسر عن القدر الذي يفى بحاجتها الضرورية.
ـ وعلى القاضي فى حالة قيام سبب استحقاق النفقة وتوفر شروطه ان يفرض للزوجة وصغارها منه فى أسبوعين على الأكثر من تاريخ رفع الدعوى ، وهو ميعاد تنظيمى فقط لايترتب على مخالفته البطلان، نفقة مؤقتة (تفى بحاجتها) ،بحكم غير مسبب واجب النفاذ فورا الى حين الحكم بالنفقة بحكم واجب النفاذ وللزوج بعد ذلك الحق فى طلب المقاصة بين ماتم سداده من نفقة مؤقته وبين ما الزم به من نفقة نهائيا.
ـ والقاضى لايملك ان يقضى بفرض نفقة مؤقتة من تلقاء نفسه لانه بذلك يقضى بما لم يطلبه الخصوم وانما يقضى بها متى طلب منه ذلك .
12ـ إجراء المقاصة فى دين النفقة :
وحيث أنه لما كان من المقرر وفق أحكام المادة الأولى من القانون رقم 100 لسنة 1985 للزوج أن يقيم الدعوى بطلب إجراء المقاصة بين ما حكم به عليه كنفقة زوجية وبين دين ثابت له قانوناً على الزوجة إلا أن المحكمة فى حكمها لإجراء المقاصة يتعين عليها ألا تحكم بمبلغ النفقة كله أو أغلبه والحالة الثانية لأجراء المقاصة بطريق الدفع فى دعوى النفقة أو بدعوى جديدة بإجراء المقاصة فيها بين ماحصلت الزوجة عليه من نفقة بمقتضى حكم النفقة ومما قضى به عليه كنفقة لها وقتية إذا كان القضاء الأخير قد جاء بأقل من القضاء الوقتى فى المقدار مراعاة ألا تزيد المقاصة على ما يفى بحاجة الزوجة الضرورية.
ـ وذلك لأن غالبا يطول أمد النزاع لحين الفصل في الدعوى فهى تطلب الفقة المؤقتة في صحيفة الدعوى الموضوعية للزوجة أو الصغار او تطلبها فى محضر الجلسة ولاتقبل اذا رفعت بها دعوى مستقلة وحدها .
المبحث الثانى
نفقة الصغير
22 ـ عناصر نفقة صغار بأنواعها الثلاثة :
ـ تجب نفقة الصغير بالمقرر فى المادة 18 مكرر ثانياً من القانون رقم 100 لسنة 1985 وجوب نفقة الصغير الذى لا مال له على أبيه شرعاً وتستمر هذه النفقة إلى أن تتزوج البنت أو تكسب ما يكفى نفقتها وإلى أن يتم الابن الخامسة عشر من عمره قادراً على الكسب المناسب فإن أتمها عاجزاً عن الكسب لآفة بدنية أو عقلية أو بسبب طلب العلم الملائم لأمثاله واستعداده أو بسبب عدم تيسر هذا الكسب استمرت نفقته على أبيه ويلتزم الأب بنفقة أولاده وتوفير المسكن لهم بقدر يساره بما يكفل للأولاد العيش فى المستوى اللائق بأمثالهم وتستحق نفقة الأولاد على أبيهم من تاريخ امتناعه عن الإنفاق عليهم وسند وجوب نفقة الابن على أبيه قوله تعالى و" على المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف " وقوله صلى الله عليه وسلم "كفى بالمرء إثماً أن يضيع من يعول" ومن المقرر أنه يشترط لوجوب نفقة الابن على أبيه أن يكون الأبن فقيراً لا مال له وأن يكون الأب غنياً أو قادراً على الكسب وأن يكون الابن عاجز عن الكسب لصغر أو عاهة وتعتمد المطالبة بنفقة الصغير اليد الممسكة له (أى الحاضن) بصرف النظر عن صاحب الحق فى الحضانة فللحاضن المطالبة بنفقة الصغير حتى بعد الحكم بضمه إلى الأب لانها دين على الاب بالمبالغ السابقة على العلم طالما بقى الصغير فى يدها وحتى لو بلغ سن المخاصمة القضائية "البدائع فقه حنفى جـ4 صـ35".
ـ ويشترط لوجوب نفقة الصغير (الفرع على الأصل) :
1ـ ثبوت نسب الصغير لوالده.
2ـ أن يكون الأبن فقيراً لا مال له.
3ـ أن يكون الابن عاجزاً عن الكسب لصغر سن أو أنوثة أو عاهة.
4ـ أن يكون الأب قادراً على الكسب.
وحيث أنه بإنزال ما تقدم فنفقة الولد تجب علي ابيه إذ لم يثبت أن له مال ينفق منه اوفى صغر سنه او الأنوثه ما يعد عجزاً حكمياً عن الكسب وثبت يسار الاب من بيان راتبه مثلا او التحريات او شهادة الشهود.
23 ـ سماع دعوى نفقة الصغار :
تسمع من تاريخ الامتناع عن الإنفاق مهما كانت المدة ، بعكس نفقة الزوجية وتحال في هذه الحالة إلى التحقيق لتثبت الزوجة بشهادة الشهود عدم الإنفاق لذلك يفضل أن تطلب النفقة من تاريخ رفع الدعوى وذلك لسرعة الفصل فى الدعوى
ـ وحيث أنه عن طلب نفقة الصغير فهى واجبة على والده لا يشاركه فيها أحد وتقدر حسب حالة الصغير حيث أن الثابت من نص المادة 18 مكرر ثانياً بالقانون 100 لسنة 1985 على أن تستحق نفقة الأولاد على أبيهم من تاريخ امتناعه عن الأنفاق عليهم ، وحيث أن لما كان الصغر والبنوة يثبت بشهادة ميلاد الصغير وليس له مال لينفق منه كما أن لجوء المدعية إلى القضاء قرينة الامتناع عن الإنفاق عليه ، وان مازال فى سن حضانة النساء الأمر الذى يثبت معه حق الصغار فى النفقة على ابيهم والمحكمة تقضى بالنفقة للصغير من تاريخ رفع الدعوى اذا لم تقدم وتثبت المدعية أن المدعى عليه امتنع عن الإنفاق على الصغير عن مدة سابقة على تاريخ رفع الدعوى وهى المكلفة بإثبات ذلك إعمالاً للقاعدة الشرعية القائلة بأن البينة على من أدعى واليمين على أنكر.
24 ـ المدة التى يلتزم فيها الاب بالانفاق على صغيره :
اولا الولد : الى بلوغه سن خمسة عشر سنةقادرا على الكسب عدا (صاحب الافة البدنية او العقلية اومن لم يتيسر له الكسب كما فى حالة التعليم).
ثانيا البنت : حتى تتزوج او تتكسب من عملها بشرط ان يكون عملها مشروعا ، والزواج هنا يسقط النفقة مؤقتا فاذا طلقت ولم تكن قادرة على الكسب يلتزم الاب بنفقتها من تاريخ انتهاء عدتها .
25ـ صاحب المطالبة بنفقة الصغير :
لان النفقة تجب للصغير وهو فى فترة الحضانة وفيها يكون حق المطالبة بنفقته للحاضنة ومتى انتقلت تنتقل معه حق النفقة للحاضنة الجديدة .
26ـ زيادة مفروض للصغير :
وحيث أنه لما كان من المقرر أن الأصل فى الأحكام الصادرة بالنفقة أنها ذات حجية مؤقتة وأنها مما تقبل التغيير والتبديل وترد عليها الزيادة والنقصان بسبب تغير الظروف كما يرد عليها الإسقاط بتغير دواعيها وأن هذه الحجية المؤقتة تظل باقية طالما أن دواعى النفقة وظروف الحكم الصادر بها لم تتغير.
[طعن رقم 21 لسنة 28 ق أحوال شخصية جلسة 27/10/1960 س 11 صـ540 مجموعة القواعد القانونية لخمسة سنوات].
27ـ ابطال مفروض الصغير يزول سبب استحقاق الصغير للنفقة :
أولاً : إذا ثبت ان الصغيرليس ابن المفروض عليه النفقة وبذلك تنقضى البنوة .
ثانيًا : إذا بلغ الصغير سن الكسب بدون أى مانع .
ثالثًا : إذا توفى الصغير اوتوفى الاب حقيقة أم حكمًا.
رابعًا : اذاكان الاب مريض زمنا وهنا ينتقل الحق على من يلى الاب من العصبات.
خامسًا : اذا آل للصغير مال او ارث او هبة زال بها الفقر الذى كان يستحق به النفقة.
28 ـ مصاريف العلاج للصغير:
ـ وحيث أنه ومن المستقر عليه قانوناً وإعمالاً لنص المادة 1/1، 3 من القانون رقم 25 لسنة 1920 والمعدل بالقانون 100 لسنة 1985 أن :
"تجب النفقة للزوجة على زوجها من تاريخ العقد الصحيح إذا سلمت نفسها إليه ولو حكماً حتى لو كانت موسرة أو مختلفة معه فى الدين ؛ وتشمل النفقة الغذاء والكسوة والمسكن ومصاريف العلاج وغير ذلك بما يقضى به الشرع".
ـ إذا طالبت بها و قدمت بأوراق الدعوى فواتير وإيصالات لمصاريف الولادة والعلاج المصاحبة لفترة الولادة لها وللصغير والصادرة عن مستشفى والأطباء المعالجين فان مصاريف الولادة والعلاج للزوجة والصغير تقع على عاتق الزوج ومدى يسار الزوج وقدرته على سداد تلك المصاريف من واقع التحرى عن دخله الشهري ، والمحكمة هل تطمئن إلى الفواتير المقدمة من الزوجة سواء الصادرة عن المستشفى أو عن الأطباء المعالجين تقضى على هدى ذلك بإلزامه بأن يؤدى لها هذه المبالغ ولا مقتضى لطلب الزوج بشأن استجواب المدعية فى الفواتير المقدمة إذ كل منها دلل على المقابل المستحق عنها ، ولكن له طلب توجيه اليمين الحاسمة أو إحالة الدعوى للتحقيق لاثبات براءة ذمته.
ـ والسؤال هنا هل يمكن طلب فائدة قانونية على المبالغ المستحقة كمصاريف العلاج أو المدارس أو أى مصاريف أخرى ؟
أن عن طلب الفوائد القانونية فإن المادة 3/1 من مواد إصدار القانون رقم 1 لسنة 2000 أن الأحكام تصدر طبقاً لقوانين الأحوال الشخصية المعمول بها وقد خلت تلك النصوص من إدراج هذا الأمر بها ، اضف لذلك أن المادة 226 من القانون المدنى والتى نصت على فوائد التأخير فإنها قد حددت هذا بالنسبة للمسائل المدنية والمسائل التجارية و خلت من اى اشارة على استحقاق فوائد فى مسائل الاحوال الشخصية وهنا العلاقة بين الطرفين يحكمها قانون الأحوال الشخصية وليست علاقة مدنية أو تجارية.
29ـ مصاريف المدارس :
ـ أن المقرر فى شأن وجوب نفقة التعليم هو أن الأب يجب عليه أن يعد الصغار منذ نشأتهم وتعليمهم ما يجب تعلمه ما يجب تعلمه شرعاً نفاذاً لقاعدة ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب فيكون دفع أجر التعليم واجباً على الأب مادام لا يمكن التعليم بغير أجر ولا يكون للحاضنة دور إلا إستلام أجر تعليم الصغير ودفعه حيث يتعلم الصغير.
ـ وحيث أنه هدياً بما تقدم وترتيباً عليه ولما كان الثابت أن الصغير ابن للمدعى عليه وأنه مكلف بالإنفاق عليه وتعليمه وأنه قادر على الكسب وأن المدعية قد أنفقت المبلغ محل التداعى على التعليم وذلك مما قدمته من إيصالات وفواتير وقدمت تلك المستندات مع مراعاة يسار أو إعسار الأب وأحاطت بها ، ومن ثم تقضى للمدعية بطلباتها.
ـ وحيث أن تعليم الولد ذكراً كان أم أنثى يقدر بوسع أبيه وبما يليق بمثله والتعليم يشمل ما هو ضرورى لتنشئة الشخص وإعداده لمواجهة الحياة فهو بمنزلة الطعام والكسوة والأصل الشرعى لوجوب نفقة التعليم أن الأب يلتزم بتعليم أبناءه لما يجب تعليمه شرعاً عملاً بقاعدة ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب.
30 ـ مصاريف دار الحضانة :
ان الصغيرالذى لم يبلغ سن الالتزام فى التعليم ، ومن ثم فهو فى حضانة ورعاية الأم ، إلا أنه جرى العرف على أن يسبق الدراسة فترة يقضيها الصغير فى إحدى دور الحضانة (التمهيدي) وذلك ما قبل الإلزام برياض الأطفال والتعليم ، ومتى ثبت أن الصغيرة منتظمة بحضانة ، وقبل حصول الطلاق وأنه يعلم مصروفاتها ، وثبت أن دخله الشهرى الثابت بالتحرى يكفى لإلزامه بالإنفاق على صغيره بمصاريف انتظامه بدار الحضانة ، ومن ثم يلتزم بأداء المطلوب لها ، حتى ولو كان يؤدى لها نفقة شهرية.
31ـ تحديد المستوى التعليمي :
ـ أن تحديد المستوى التعليمى يتوقف على تحديد المستوى الاجتماعى اللائق لأمثال الصغير ومدى يسار والده وذلك بالقياس لمن هم فى ذات المستوى فإذا كان أمثاله يتلقون تعليمهم فى مدارس لغات فيحق للحاضنة إلحاقه بها ، هذه المسألة تقدرها المحكمة من درجة يسار الاب والتحرى.
ـ فإذا كان الثابت من شهادة شهود المدعية أن التعليم المناسب للصغيرة ـ مدرسة لغات لقربها من مسكن الحاضنة وغير مغالى فى مصاريفها وتتناسب مع حالة المدعى عليه فضلاً أن تحريات المباحث أفادت أن حالة المدعى عليه المالية ميسورة جداً ، الأمر الذى يتناسب بإلحاق الصغيرة ولا ينال مما تقدم ما أثاره المدعى عليه وشاهديه بأن التعليم العام أفضل من التعليم الخاص فالمجال هنا ليس بيان أفضلية التعليم العام من الخاص ولكن بحث التعليم الملائم لأمثال الصغيرة بالنسبة لحالة المدعى عليه المالية والاجتماعية ، ويكون طلب المدعية صادف صحيح الواقع والقانون جدير بالقبول وقد قضى بأن تقدير أقوال الشهود هو مما تستقل به محكمة الموضوع ولها أن تأخذ ببعض أقوالهم دون البعض الأخر وبأقوال واحد أو أكثر من الشهود دون غيرهم حسبما يطمئن إليه وجدانها من غير أن تكون ملزمة ببيان أسباب ترجيحها لما أخذته به وأطرحها لغيره ولا معقب عليها فى ذلك.
[نقض 20/12/1966 مجموعة المكتب الفنى س17 صـ1955]
32ـ نفقة الاقارب :
ـ وحيث من المقرر شرعا ان الولد الموسر فتجب عليه نفقة أبيه وأمه وأجداده وجداته الفقراء سواء كانوا مسلمين أو غير مسلمين قادرين على الكسب أم عاجزين ولا يشارك الولد الموسر أحد فى نفقة أصوله المحتاجين أما وجوب نفقة الأبويين على الولد فلقوله تعالى ".. وصاحبهما فى الدنيا معروفا .." وليس من المعروف أن يعيش الولد فى نعم الله تعالى ويترك أبويه يتضوران جوعاً أو يعرضهما للكد والتعب فى تحصيل الرزق .. فإذا كان ما تقدم وومتى ثبت من أوراق الدعوى ومستنداتها وثبت من التحريات المرفقة حال الابن وهو أنه موسر الحال ومن ثم وجب نفقة اقاربه عليه ومن ثم تقدرلهم على الابن نفقة شهرية .
33 ـ إبطال مفروض صغير للضم وتجاوز سن الحضانة :
النفقة ذات حجية مؤقتة تقبل التغيير والتبديل حسب تغير الظروف ، ومن ثم فإن حجية حكم قد انتهت بتغيير الظروف ، فإن المحكمة تقضى بإبطال النفقة المقررة لإقامته مع والده والإنفاق عليه وذلك من تاريخ رفع الدعوى.
ـ وقضت محكمة النقض : "وحيث أنه عن الموضوع فإنه ولما كان من المقرر شرعاً أن المطالبة بنفقة الصغير تعتمد استمرار اليد عليه بصرف النظر عن صاحب الحق فى الحضانة فإذا زالت اليد على الصغير إنتفى موجب المطالبة بالنفقة عنه ".
وحيث أنه من المقرر فى قضاء النقض "أن الأصل فى الأحكام الصادرة بالنفقة أنها ذات حجية مؤقتة لأنها مما تقبل التغيير والتعديل وترد عليها الزيادة والنقصان بسبب تغير الظروف كما يرد عليها الإسقاط بسبب تغير دواعيها".
[نقض 28/6/1988 الطعن 15 لسنة 56 ق].
34ـ ابطال نفقة صغيرة لزواجها :
ـ وحيث أنه لما كان من المقرر أن الأصل فى الأحكام الصادر بالنفقة أنها ذات حجية مؤقتة وأنها مما تقبل التغيير والتبديل وترد عليها الزيادة والنقصان بسبب تغير الظروف كما يرد عليها الإسقاط بتغيير دواعيها وأن هذه الحجية المؤقتة تظل باقية طالما أن دواعى النفقة وظروف الحكم الصادر بها لم تتغير.
[طعن رقم 21 لسنة 28 ق أحوال شخصية جلسة 27/10/1960 ـ س11 ـ صـ540 مجموعة القواعد القانونية لخمسة سنوات].
ـ أن التزام الاب بان يؤدى لابنته نفقة إلا أنها قد تزوجت من أخر فان نفقتها على زوجهابالفقرة الاولى من المادة الاولى من القانون 25/1920 نفقتها ، ومن ثم يسقط عنه الالتزام ، وإن كان إسقاط النفقة فى هذه الحال من تاريخ زواج البنت.
35 ـ ويشترط للقضاء بزيادة أو نقصان المفروض به كنفقة صغار خمسة شروط:
أ) أن يكون اليسار أو الإعسار قد استجد بعد تاريخ صدور الحكم فى الدعوى بالفرض الأصلى وصيرورته نهائياً.
ب) ألا يكون الإعسار سببه استقطاع جزء من دخل المدعى بمناسبة تنفيذ حكم النفقة الأصلى ضده.
ج) أن تكون قد انقضت مدة معقولة بعد تاريخ صدور الحكم بالفرض الأصلى وتاريخ المطالبة بالزيادة وهذه المدة تخضع لتقدير قاضى الموضوع.
د) ألا يكون الإعسار مقصوداً.
هـ) ألا يكون اليسار الذى طرأ بعد الحكم بالفرض الأصلى مؤقتاً.
ـ وحيث أنه ومن المستقر عليه بقضاء النقض أن إجراءات الإثبات فى مسائل الأحوال الشخصية خضوعها لقانون المرافعات والإثبات.
[الطعن رقم 110 لسنة 60 ق جلسة 31/5/94 أحوال شخصية].
المبحث الثالث
كيفية تنفيذ احكام النغقات
36 ـ كيف تنفذ أحكام النفقات :
ـ النفقة المؤقتة تنفذ بموجب صورة رسمية من محضر الجلسة عليها الصيغة التنفيذية ، وتعلن للزوج وبعد ذلك إما تسلم لجهة العمل أو يتم اتخاذ إجراءات الحجز التنفيذي على ما يملك الزوج ، وتظل الزوجة تنفذه حتى يصدر حكم موضوعي في النفقة.
37 ـ نفقة الزوجية حكمها مشمول بالنفاذ المعجل بقوة القانون دون الحاجة للنص عليها فى الحكم اى أن الطعن بالاستئناف لا يوقف تنفيذها ويتم اتخاذ إجراءات التنفيذ بالحكم الابتدائي ويتم تنفيذها مثل حكم النفقة المؤقتة ، اما بإقامة دعوى حبس بالمتجمد بعد صدور حكم الاستئناف .
38ـ سداد النفقة :
ـ قد يقوم الزوج بأداء المفروض عليه بالوفاء بأنذار رسمى على يد محضر او بعرض البلغ المتجمد بجلسة دعوى الحبس امام المحكمة فالمقرر قانونًا أنه فى دعوى الحبس إذا بادر الملتزم بالنفقة بأداء الدين المستحق حال تداول الدعوى انتفى أحد شروط الحبس وللمحكمة أن تقضى بانتهاء الدعوى.
39ـ دعوى الحبس في متجمد النفقات للصغار أو الزوجية ومصاريف المدارس والعلاج :
ـ وحيث أن المقرر بالمادة 76 مكرر من القانون 1 لسنة 2000 المضافة بالقانون 91 لسنة 2000 أنه : "إذا امتنع المحكوم عليه عن تنفيذ الحكم النهائى الصادر فى دعاوى النفقات والأجور وما فى حكمها جاز للمحكوم له أن يرفع الأمر إلى المحكمة التى أصدرت الحكم أو التى يجرى التنفيذ بدائرتها ومتى ثبت لديها أن المحكوم عليه قادر على القيام بأداء ما حكم به وأمرته بالأداء ولم يمتثل حكمت بحبسه مدة لا تزيد على ثلاثين يومًا فإذا أدى المحكوم عليه ما حكم به أو أحضر كفيلاً يقبله الصادر لصالحه الحكم فإنه يخلى سبيله".
ـ ويستند فى ذلك الى حديث الرسول [على الواجد ظلم يحل عرضه وعقوبته] ومن ثم جعل الأحناف امتناع المدين بعد ثبوت الدين وأمر القاضى بالأداء عن الوفاء من مماطلة يكون الحبس زجر له ـ وكذلك تسمع عن المبالغ التى تأخذ حكم النفقات ، عدا المؤخر والمتعة.
ـ وشروط التنفيذ بالحبس هى :
1ـ أن يحصل طالب التنفيذ على حكم نهائى فى دعوى نفقة أو أجور وما فى حكمها.
2ـ أن يكون الحكم نهائيًا أو انتهائيًا وفقًا للنصاب.
3ـ أن يثبت قدرة الصادر ضده الحكم على الوفاء.
4ـ أن يمتنع الصادر ضده الحكم عن الوفاء بعد أن تأمره المحكمة بذلك لحبس مدته ثلاثون يوم ويتم وقف التنفيذ بناء على ما يفيد السداد.
ـ واذا استحقت النفقة بموجب حكم نهائى ووقفت المحكمة على قدرته على الدفع وحيث يثبت من تحريات الشرطة مقدرة المدعى عليه على الوفاء ، وقدرت المحكمة يسار المدعى عليه وقدرته على الدفع ، فأمرته بالوفاء وامتنع عن الوفاء ، ومن ثم تحققت شروط الحبس وبه تقضى المحكمة.
40 ـ المتعة و مؤخر الصداق لاتسمع فيهما دعوى الحبس
ـ ومن حيث أنه من المقرر وفقاً لنص المادة 76 مكرر من القانون رقم 1 لسنة 2000 بشأن تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية أنه :
(إذا امتنع المحكوم عليه عن تنفيذ الحكم النهائى الصادر فى دعاوى النفقات والأجور وما فى حكمها جاز للمحكوم له أن يرفع الأمر إلى المحكمة التى أصدرت الحكم أو التى يجرى التنفيذ بدائرتها ، ومتى ثبت لديها أن المحكوم عليه قادر على القيام بأداء ما حكم به وأمرته بالأداء ولم يمتثل حكمت بحبسه مدة لا تزيد على ثلاثين يوماً).
ـ مؤدى هذا النص ان دعوى الحبس لاتقام الافى دعاوى النفقات ومنها نفقة الزوجية والعدة والصغار والاقارب والاجور لانها فى حكم النفقات وكذلك المصاريف الثابتة كمصاريف المدارس والعلاج ويقضى بالحبس عند الامتناع رغم يساره.
ـ أما عن المتعة فهى لا تعد من النفقات ولا تاخذ حكمها وكذلك الحال لمؤخرالصداق فإن البين من استقراء نص المادة 76 مكرر من القانون رقم واحد لسنة 2000 أنه أجاز للمحكوم لهن اللجوء للمحكمة التى أصدرت حكماً فى ثمة دعوى من دعاوى النفقات والأجور أو للمحكمة التى يقع التنفيذ بدائرتها لأمر المحكوم عليه بالأداء وحبسه عند الامتناع ، ولما كان هذا النص قد خصص هاتيك الدعاوى التى يجوز معها للمحكوم لهن إقامة دعوى الأداء والحبس عند قصور المحكوم عليها عن تنفيذ الأحكام الصادرة فيها ولم يكن من يبنها الأحكام الصادرة بأداء مؤخر صداق المطلقات أو اللاتى توفى عنهن أزواجهن .
41ـ إبطال مفروض نفقة زوجية للنشوز :
المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أنه (إذا امتنعت الزوجة عن طاعة الزوج دون حق توقف نفقة الزوجة من تاريخ الامتناع وتعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة بإعلان على يد محضر لشخصها أو من ينوب عنها ).
وموقف الزوجة من إنذار الزوج إياها للدخول فى طاعته لا يخرج عن ثلاث فروض :
الأول : حالة عدم قيام الزوجة برفع دعوى الاعتراض على إنذار الزوج إياها بالدخول فى طاعته ففى هذه الحالة توقف نفقة الزوجة على الزوج من تاريخ انتهاء مدة الثلاثين يوماً الممنوحة لها للاعتراض خلالها بقوة القانون دون حاجة إلى استصدار حكم قضائي بذلك لأن الامتناع معتبر قانوناً بحكم النص.
الثاني : إذا أقامت الزوجة الاعتراض إلا أنها قامت بقيده بعد ميعاد الثلاثين يوماً المنصوص عليها حكمت المحكمة بعدم قبول الاعتراض شكلاً لرفعه بعد الميعاد فتوقف نفقة الزوجة من تاريخ انتهاء مدة الثلاثين يوماً المقررة للاعتراض أيضاً ، ولا تسقط نفقة الزوجة إلا باعتبارها ناشزاً بموجب حكم نهائى بذلك.
الثالث : قيام الزوجة برفع الاعتراض فى الميعاد فإذا رفضت الدعوى أوقفت نفقة الزوجية من تاريخ إنذار الزوج وليس من تاريخ الحكم فى الدعوى باعتبار أن الحكم ذو طبيعة كاشفة وليست منشئة.
[قوانين الأحوال الشخصية لأشرف مصطفى كمال ـ طبعة 90/91 ص158]
42ـ نشوز الزوجة لايسقط حق الزوجة فى المؤخر اوالمتعة :
ـ نشوز الزوجة لا يمنع حق الزوجة فى حضانة صغيرها ، إنما يسقط حقها فى النفقة الزوجية المقررة لها ولا يسقط حقها فى المؤخر أو المتعة عند طلاقها.
43ـ تسليم صورة تنفيذية ثانية فى حالة ضياع الأولى :
وحيث أنه وفقاً لنص المادة 183 من قانون المرافعات على أنه لا يجوز تسليم صورة تنفيذية ثانية لذات الخصم إلا فى حالة ضياع الصورة الأولى ، وتحكم المحكمة التى أصدرت الحكم فى المنازعات المتعلقة بتسليم الصورة التنفيذية الثانية عند ضياع الأولى بناء على صحيفة تعلن من أحد الخصوم إلى خصمه الآخر.
واذا ثبت فقد الصورة التنفيذية الأولى من الحكم طبقاً للشهادة المستخرجة من قسم الشرطة بشأن تحرير مذكرة ( محضر) بفقدها ، والذى تطمئن به المحكمة من ضياع الصورة التنفيذية الأولى ، الأمر الذى يكون من حق المدعى اللحصول على صورة تنفيذية ثانية من الحكم.
المبحث الرابع
الحضانة
45 ـ ويشترط فى الحاضن من الرجال ثلاث شروط :
1ـ أن يكون قادراً على تربية الصغير بأن يكون سليماً صحياً.
2ـ أن يكون أميناً على الصغير لا يشتهر عنه الفسوق.
3ـ أن يكون متحداً والمحضون فى الدين.
46ـ الاثر المترتب على حكم الضم :
ـ إسقاط نفقة أجر الحضانة عن الصغير والتى تحصلها الحاضنة .
ـ اسقاط اجر المسكن.
ـ ابطال مفروض نفقة الصغير.
ويمكن تحريك دعوى باسقاط الثلاثة من تاريخ صدور حكم الضم ، لان ما فرض بحكم لا يبطل الا بحكم قضائى.
47ـ سن الحضانة :
وحيث أنه إعمالاً لنص20/1 من المرسوم بقانون 25 لسنة 29 والمعدل بالقانون 100 لسنة 85 أن :
"ينتهى حق حضانة النساء ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة سن اثنتا عشر سنة ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشر والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة دون أجر حضانة إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك".
48ـ تنازل العاصب عن الحضانة لارجوع فيه :
ـ اذا كان الثابت أن الصغير بلغ اقصى سن للحضانة ، وهو فى يد والدته وحررت اتفاق تضمن بقاء الصغير فى يد والدته حتى يتزوج ، أى أن الاتفاق هذا كشف عن تنازل الاب عن حقه فى ضم الصغير له وارتضائه ذلك ، الأمر الذى يبين منه عدم رغبة الاب فى ضم الصغير إليه واتفاقه على هذا الأمر ولا سيما وأنه لايوجد ما ينال من صلاحية الام لحفظ الصغير ، فإزاء عدم تمسك اللاب بالصغيروتمسك الام به فإنه من مصلحة الصغير فى البقاء بيد الام وهو أمر متروك لتقدير المحكمة عملاً بالمادة 20/1 من المرسوم بقانون 25 لسنة 29 والمعدل بالقانون 100 لسنة 1980.
49 ـ الضم لانتهاء سن الحضانة :
وحيث أنه ومن المقرر قانوناً وإعمالاً لنص المادة 20/1 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 29 والمستبدلة بالقانون 100 لسنة 1985 أن :
"ينتهى حق حضانة النساء ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة اثنتا عشر سنة ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشر والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة دون أجر حضانة إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك".
والصبى من حين ولادته إلى أن يصبح قادراً على تحمل أعباء معيشته يمر بمرحلتين من مراحل حياته يحتاج فى المرحلة الأولى لمن يعتنى بإصلاح بدنه وطعامه ولباسه ، بينما ينصرف احتياجه فى المرحلة الثانية إلى من يقوم على تأديبه وتثقيفه وهذه العناية واجبة على والدى الصغير مادامت الزوجية قائمة بينهما فينشأ الولد فى أحضانهما معاً فإذا وقعت الفرقة بينهما فإن مصلحته تقتضى ضمه إلى من هو أقدر على العناية بأمره فى كل دور من دورى حياته والمرأة أقدر على العناية بالصغير فى طوره الأول فإذا بلغ السن التى يستغنى فيها عن رعايتها وأصبح فى حاجة إلى عناية الرجال وتوجيهاتهم فإن مصلحته تقتضى ضمه إلى من يعنى بتأديبه وتثقيفه ولهذا كانت الحضانة نوعين حضانة النساء وحضانة الرجال.
ـ وقد وصف المشرع الحضانة بأنها حق ، فهى حق للصغير والحاضن والأب ولذا قيل أن الحضانة تضم هذه الحقوق الثلاث إلا أنه يغلب فيها حق ومصلحة الصغير دائماً.
50ـ ضم لبلوغ أقصى سن للحضانة :
تنص المادة 20/1 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 29 والمستبدلة بالقانون 100 لسنة 85 أن : "ينتهى حق حضانة النساء ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة سن اثنتا عشر سنة ، ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشر والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة دون أجر حضانة إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك".
ويشترط فى الحاضن من الرجال أن يكون بالغاً عاقلاً حراً قادر على القيام برعاية الطفل أميناً عليه ، كما يشترط اتحاد الدين وذلك لأن حق الرجال فى الحضانة مبنى على الميراث ، ولا توارث بين المسلم وغير المسلم.
ـ ويبدأ زمن حضانة النساء للصغير من حيث الولادة وإلى أن يبلغ الذكر سن العاشرة من عمره والصغيرة اثنتى عشر سنة ، وانتهاء حضانة النساء فى هذه الحالة لا يحتاج إلى قضاء ينشئه وإنما يقرره القانون ويتعين على القاضى إذا ما رأى استخدام تلك الرخصة فى تمديد فترة حضانة النساء أن يكون لأسباب لها سندها من الأوراق وأن يكون النظر إلى الحاضنة وما إذا كانت تصلح لتمديد زمن الحضانة لها دون الأب لأن الأصل أن يضم الصغير إليه عن هذه السن فيتعين أن يتناول القاضى أولاً صلاحية الحاضنة لاستمرار الحضانة له قبل التعرض لعدم صلاحية الأب وعلى وجه العموم فإن تحديد ما تستدعيه مصلحة الصغير من الأمور التى يستقل بها قاضى الموضوع دون معقب عليه طالما كان له سند من الأوراق ، وإذا كانت الحكمة من ضم الأولاد إلى أبيهم عند بلوغهم سن المراهقة الحرجة أن يقوم على تهذيبهم وتثقيفهم وحتى يعيش الولد فى كنف من يخشى جانبه ويهاب تواجده وهو ما لا يتوافر للنساء والحاضنات فإن مؤدى تمديد زمن حضانة النساء إلى الخامسة عشر عاماً للذكر وإلى أن تتزوج الأنثى وجوب تخيرهما فيمن يرغبان الإقامة معه وهو ما كشف معه العمل عن اختيار الصغار للإقامة لدى الأم أو الحاضنة من النساء على الدوام لأسباب ترجع فى أغلبها إلى اعتياد معاشرة الحاضنة لمدة طويلة ... ورغبة الصغير فى هذه السن الإفلات من الوقوع تحت سيطرة الأب بما يكون له من شخصية مهابة وما يفرضه على الصغار فى هذه السن الحرجة من قيود وضوابط وبذلك يكون المشرع قد ساير اتجاه عاطفى نحو الرغبة فى استمرار الرفق بالصغير وتدليله دون نظر إلى المصلحة العقلانية والحكمة من وجوب ضم الصغير إلى حاضن من الرجال فى هذه السن بالذات وهو ما نرى معه أن المشرع قد جانبه التوفيق تماماً فى هذا الخصوص.
وأن طلب إجراء التحقيق ليس حقاً للخصم لمحكمة الموضوع عدم الاستجابة إليه دون أن تلتزم ببيان سبب الرفض.
[الطعن رقم 2 لسنة 62 ق جلسة 18/12/95 أحوال شخصية].
51ـ احالة الدعوى للتحقيق جوازى للمحكمة :
وأن طلب إجراء التحقيق ليس حقاً للخصم لمحكمة الموضوع عدم الاستجابة إليه دون أن تلتزم ببيان سبب الرفض.
[الطعن رقم 2 لسنة 62 ق جلسة 18/12/95 أحوال شخصية].
أذا الصغير جاوز سن حضانة النساء والتى يحتاج فيها الصغير إلى خدمة النساء ورعايتهم وأنه فى حاجة إلى حضانة الأب فى مثل هذا السن التى يحتاج فيها الصغير التخلق بأخلاق الرجال ، ولما كان ذلك ولايوجد أى سبب ينال من أحقية والد الصغير فى ضمه إليه ولاسيما وأن الصغير قد جاوز سن حضانة النساء وكان المشرع بالمادة 20/1 من المرسوم بقانون 25 لسنة 29 والمستبدلة بالقانون رقم 100 لسنة 85 قد حددت سن حضانة النساء للصغير بعشر سنوات وكان الصغير قد جاوز هذه السن ، ومن ثم فإن المحكمة تجيب المدعى لطلبه بضم الصغير وإلزام المدعى عليها بتسليم الصغير له ، ومن ثم لا ترى مقتضى لإحالة الدعوى إلى التحقيق كطلب المدعى عليها حسبما انتهت إليه المحكمة سلفاً من أحقية المدعى فى استلام الصغير لتجاوزه سن حضانة النساء .
ـ اختيار المحكمة للتوقيت المناسب لتسليم الصغير مع مراعاة مصلحته
ـ وإن كانت تجيب المدعى فى طلب استلام الصغير إلا أنها تقضى بأن يكون استلام الصغير بعد انتهاء العام الدراسى حرصاً على مصلحة الصغير للانتظام فى دراسته اولكون العام الدراسى قد أوشك على الانتهاء وتنوه المحكمة إلى أن تاريخ انتهاء العام الدراسى هو تاريخ انتهاء أخر امتحان للدور الأول من ذلك العام.
52ـ للحاضنة حق التنقل داخل البلاد :
وحيث أن التنقل حق طبيعى كفله الدستور لكل مواطن ، والحاضنة اذا مارست حقها هذا بالإنتقال لاى مدينة داخل إقليم الجمهورية وبصحبتها الصغير الذى تحضنه شرعاً ومن ثم تكون قد مارست حقاً دستورياً لها ، مالم يثبت الاب تعمدها الانتقال بالصغير نكاية أو إضراراً بمصلحته ، لاسيما اذا كانت مصلحة الصغير تقتضى أن تكون إقامته مع أمه فى ذات المدينة التى يوجد بها مقر عملها حتى يكون قريب منها وتتمكن من الاشراف عليه ومباشرة شئونه .
53ـ منع الأب من نقل المحضون من مدرسته :
وحيث أنه من المقرر قانوناً التزام الأب بنفقة أولاده وتوفير السكن لهم بقدر يساره وبما يكفل لهم العيش في المستوى اللائق بأمثالهم وكان المستقر عليه فقهاً وقضاءً أن مصاريف التعليم تعتبر من النفقة التي يلتزم بها الأب متى كان ذلك التعديل مناسباً ولازماً لاستعداد الابن ومناسب لأمثاله.
ـ كما أن طلب العلم من جانب الابن يعد عجزاً حكمياً عن الكسب فيلتزم الأب بالمصروفات اللازمة للابن فى طلب العلم الملائم والمناسب لأمثاله ، وأن ذلك التعليم المناسب لأمثالها ، و ثبت يسار الاب أخذاً من التحريات ، الأمر الذي تقضى بإلزامه بالامتناع عن نقل صغيره من المدرسة اللائقة.
54ـ نقل حضانة لزواج الام :
تنتقل حضانة الصغيرلمن يلى الام فى الحق فى الحضانة وهى ام الام ويليها ام الاب ثم الخالة ثم العمة لزواج ام الصغير من أجنبى عنه بعد طلاقها من والد الصغيروانتقال المفروض كنفقة للصغيرلها لكن اجر الحضانة او السكن لاينتقل الاقضاء
55ـ مد حضانة الصغيرة حتى تتزوج :
وحيث أنه من المقرر بالمادة 20 من القانون 100 لسنة 1985 ينتهى حق حضانة النساء ببلوغ الصغير من العاشرة والصغيرة إثنتى عشر سنة ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشر والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة دون أجر إذا تبين أن مصلحتها تقتضى ذلك.
وتعرف الحضانة شرعاً بأنها تربية الصغير ورعايته والقيام بجميع أموره فى سن معينة ممن له الحق فى الحضانة ومدار الحق فى الحضانة نفع المحضون ، فمتى تحقق نفعه وجب المصير إليه.
ـ وبقاء الصغير أو الصغيرة فى يد الحاضنة بعد تجاوز السن المنصوص عليها جوازى للقاضى بعد التحقق من شروط معينة :
أولاً أن تطلب الحاضنة بقاء الصغير فى يدها مع ثبات مصلحة الصغير فى ذلك وأن تقصد هذه المصلحة ، ويستقل قاضى الموضوع باستخلاص توافر تلك المصلحة ، مما تنم عنه أوراق الدعوى.
ثانياً أن يصدر أذن القاضى ببقاء الصغير فى يد الحاضنة بعد تجاوز سن الحضانة دون أجر حضانة فيمتنع بذلك الغير من أخذ الصغير من الحاضنة إن كان فى يدها.
وحيث أنه من المقرر فى قضاء النقض أن تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع فى الدعوى وسلطة الترجيح بين البينات مما يستقل به قاضى الموضوع مادام استخلاصه سائغاً لا مخالفة فيه للثابت بالأوراق.
[الطعن رقم 13 لسنة 4 ق أحوال شخصية ـ جلسة 26/3/1985].
المبحث الخامس
الاجور التى فى حكم النفقات
56ـ لا يجوز الجمع بين الأجور والنفقات لان الأجور لاتثبت إلا للمطلقة :
ـ لان الشرع وضع للزوجة حق النفقة على زوجها نظير احتباسها فى عصمته ، اما الاجور فهى نظير عمل مثل اجر الحضانة واجر الرضاعة ، اما اجر المسكن فهو من عناصر نفقة الصغير.
ـ وحيث أنه من المقرر شرعاً وقانوناً أن الحضانة هى عمل تؤديه الحاضنة لمصلحة والد الصغير ولذلك فإنها تستحق عنه أجرة بعد طلاقها منه وإنقضاء عدتها شرعاً إذ لا يجوز الجمع بين أجر الحضانة ونفقة الزوجية .
57ـ اجر مسكن الحضانة من عناصر نفقة الصغير اثر ذلك :
ولما كان أجر مسكن الحضانة من عناصر نفقة الصغير على أبيه شرعاً ويظل إستحقاق أجر مسكن الصغير قائماً حتى بلوغه أقصى سن مقرر للحضانة ويحكم للأم بأجر الحضانة طالما أن الصغير فى يدهاواذا قضى به فى نفقة الصغير وفرض له نفقة (ماكل وملبس ومسكن ) لايحق لها ان تطلب فرض اجر مسكن حضانة مرة اخرى.
58ـ مصاريف مسكن الحضانة التليفون والكهرباء :
وحيث أن الصغير نفقته على ابيه وأنه مكلف بالإنفاق عليه وتعليمه وأنه قادر على الكسب وأن الحاضنة قد أنفقت مبلغ على التعليم وعلاج وقيمة إستهلاك كهرباء واستخدام هاتف عن شقة الحضانة ، ذلك مما تقدمه من إيصالات وفواتير كالمستندات.
59 ـ أجر الرضاعة :
وحيث أن الثابت أن لقوله تعالى : "والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين .." صدق الله العظيم ، ومن ثم يجب على الأب أجر رضاع لمن ترضع الصغير لمدة عامين كاملين من تاريخ بداية الرضاعة وهو تاريخ ميلاد الصغير لحد أقصى عامين هجريين.
ولما كان المستقرعليه هو ان أم الصغير والتى هى بحسب الأصل من ترضع الصغيرة متىكان الصغير فى سن الرضاع لم يتجاوز العامين ، من ثم تستحق أجر رضاعة و تقدره المحكمة فى حدود ما تقف عليه من يسار الاب وحتى تتوقف الرضاعة وبحد أقصى حتى يبلغ الصغير عامين هجريين كاملين.
60ـ عدم استحقاق أجر الرضاع كون الام لا تقوم بإرضاع الصغير :
ـ على سند انها ترضعه لبن صناعى مثلا ، فهو دفاع يخالف الثابت أصلاً من أن الأم ترضع صغيرها ، ومن ثم فعلى صاحب هذا الدفاع أن يقيم دليل عليه إما وأن لم يقم هذا الدليل فالمحكمة لا تسايره فى هذا الدفاع.
61ـ سقوط اجر الرضاعة
أولاً : ببلوغ الصغير حولين كاملين .
ثانيًا : وفاة الرضيع قبل بلوغه حولين كاملين .
ثالثًا : زوال يد المرضع وانتقال الصغير لغيرها لاكمال الرضاع .
62ـ بدء استحقاق اجر الحضانة :
أولاً إذا كانت الأم هى الحاضنة فيبدأ استحقاق الاجر من تاريخ صيرورة الطلاق بائن .
ثانيًا إذا كانت الحاضنة غير الام فيبدأ استحقاق الاجر من تاريخ بدء العمل لانها تقوم بالعمل لصالح الاب فتستحق عليه الاجر .
63 ـ أجر الحضانة عن مدة سابقة :
تستحق الحاضنة الاجر عن مدة ماضية دون الحاجة وذلك باعتبار ان الاجور تأخذحكم النفقاتولكنها لاتسمع عن مدة سابقة على انتهاء العدة لانه لايجوز الجمع بين النفقات والاجور كما انها لاتستحق الامن تاريخ انتهاء العدة اى بعد انتهاء العلاقة الزوجية ، رأفة بحال المرأة والصغير.
64ـ مسكن الحضانة :
ـ لا تستحق الحاضنة مسكن الحضانة إذا كان الزوج يسدد لها أجر مسكن الحضانة.
ـ تقدير أجرة مسكن الحضانة وأجر الرضاعة وأجر الحضانة ، فى حال الأب يسرًا أو عسرًا وحال المحضون وسنه وحال الحاضنة وظروف المسكن فى مكان الحضانة.
ـ إذا كان مؤجرًا للزوجة أن تستقل به هى وصغارها من مطلقها أو يهيئ لها مسكن أخر لائق لهما.
ـ إذا لم يكن مؤجرًا (تمليك) الزوج ملزم بتوفير مسكن حضانة لها ولصغارها.
ـ ويمكن تخير المطلقة بين الاستقلال بمسكن الحضانة أو الحصول على أجر مسكن مناسب لها وللمحضون ، لكن غالبًا تختار المطلقة المسكن لأن الزوجة قد تكون مقيمة فى مسكن أهلها.
ـ إذا قضى فى حكم نفقة الصغار بنفقة مسكن يسقط حق المطلقة بالمطالبة بأجر مسكن والعكس.
ـ بانتهاء سن الحضانة أجاز نص المادة 18 مكرر ثالثًا للمطلق العودة لمسكن الحضانة مع أولاده إذا كان من حقه الاحتفاظ به قانونًا.
65ـ سقوط اجر الحضانة :
أولاً إذا كانت الحاضنة للصغير زوجة الاب او ام المحضون او معتدته فالزوجية اذاكانت قائمة لاتستحق عنها اجر الحضانة حتى لو كانت الزوجية بينهما حقيقة او حكمًا.
ثانيًا إذا انتقلت الحضانة من حاضنة لاخرى ففى هذه الحالة يسقط الاجر وينتقل إلى الحاضنة الجديدة ولا ينتقل الاجر تلقائيا بل قضاءا وبحكم جديد .
ثالثًا بلوغ المحضون اقصى سن للحضانة.
رابعًا إذا توفى المحضون يسقط الاجر الذى لم يحل ويظل المتجمد دين على الاب الذى لايسقط الابالاداء او الابراء
خامسًا إذا ابرأت الحاضنة والد المحضون من اجر الحضانة.
66ـ تقادم أجر الحضانة :
ـ ولما كان أجر الحضانة هو نظير القيام بعمل فإن الملزم بأجر الحضانة عن مدة ماضية يستطيع أن يتمسك بتقادم المطالبة بالأجور طبقًا لنص المادة 378 من القانون المدنى.
ـ وهذه القرينة على السداد قابلة للإثبات بطريق واحد هو أن يوجه القاضى اليمين من تلقاء نفسه إلى المدين فيحلف أنه أدى الدين فعلاً فإذا حلف سقط الدين ولا تستطيع الحاضنة ولو قبل حلف اليمين أن تثبت أن المدين لم يدفع الدين، وإذا نكل المدين عن حلف المين فإن ذلك يعد قرينة على عدم السداد .
67ـ استحقاق اجر المسكن حتى بلوغ الصغير اقصى سن للحضانة :
وحيث أنه عن أجر مسكن حضانة فإنه ولما كان أجر مسكن الحضانة من عناصر نفقة الصغير على أبيه شرعاً ويستحقه الصغير سواء كان يقيم لدى الحاضنة بمسكنها الخاص أو بأجر ويظل استحقاق الصغير لأجر مسكن الحضانة حتى يبلغ العاشرة من عمره باعتباره أقصى سن لحضانة السناء.
و على الاب التزاماً شرعى بأن يؤدى له أجر مسكن حضانته باعتبار ذلك الأجر من عناصر نفقة الصغير الواجبة على المدعى عليه عملاً بمفهوم الفقرة الثالثة من المادة 18 مكرر ثانياً.
68ـ اجر حضانة :
ـ وأجر الحضانة هو المقابل النقدى الذى تستحقه الحاضنة للمحضون نظير قيامها بحضانته وخدمته ورعايته خلال مدة حضانتها له.
ـ وينشأ حق الحضانة فى أجر الحضانة من تاريخ بدأ الحضانة إذا لم تكن أم للمحضون ومن تاريخ انقضاء عدتها على الأب إذا كانت هى أم المحضون ويظل استحقاق الحاضنة لأجر الحضانة قائماً طالما كان الصغير بيدها سواء كان حقها فى الحضانة قائماً أو كان قد سقط عنها إعمالاً للقاعدة الشرعية القائلة بأن الأجور تعتمد اليد إلا أن هذه القاعدة تخضع للقيد المنصوص عليه فى الفقرة الأولى من المادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 29 المعدل والذى مقتضاه ألا يستمر الأجر بعد بلوغ الصغير سن الحضانة وهو عشر سنوات للولد واثنتى عشر عاماً للأنثى حيث تكون يد الحاضنة على الأولاد بعد هذا السن يد حفظ.
ـ ويستحق أجر الحضانة من تاريخ بدئه ولا يسرى عليها مدد فى التقادم الواردة بالقانون المدنى أو القيد الوارد بالمادة الأولى يوم سماع الدعوى عن مدة ماضية لإنعدام النص.
ـ وان كنا نرى ان التقادم لايسرى على اجر الحضانة لأن الشريعة الاسلامية التى تحكم قوانين الاحوال الشخصية المعمول بها لاتعرف سقوط الحقوق بالتقادم ، اما مسألة ان التقادم لا يسرى لعدم النص فذلك مردود عليه انه فى حالة غياب النص فى القانون الخاص يتم اعمال القواعد المنصوص عليها فى القوانين العامة وهذا التقادم ينظمه القانون المدنى ، ومن ناحية اخرى فهناك رأى فى الفقه يرى ان التقادم يسرى على الأجور (أجر الحضانة والرضاعة) على سند انهما يخضعان فى تقادمهم لتقادم الأجور باعتبار أنهما فرضا للمطلقة نظير عمل وان الاب كان يستطيع استئجار مربية لتقوم بنفس العمل والأخيرة كان قانون العمل والقانون المدنى ستطبق أحكامهما على العلاقة التى تحكمهما.
69ـ تخييرالمطلقة بين اجر المسكن أو الاستقلال بمسكن الحضانة :
وحيث أن لما كان من المقرر أجرة مسكن الحضانة من نفقة الصغير وليس للحضانة فتجب على من وجبت عليه نفقته أن المدعية حاضنة للصغيرابن المدعى عليه واختارت أجرة مسكن بدلاً من مسكن حاضنة لان من الممكن ان تكون المطلقة لديها مسكن بديل ومن ثم تقضى المحكمة بفرض أجرة مسكن على ضوء دخل المدعى عليه الوارد بتحريات دخله.
70ـ امتداد الحضانة :
وحيث أنه ومن المستقر عليه قانوناً وإعمالاً لنص20/1 من المرسوم بقانون 25 لسنة 29 والمعدل بالقانون 100 لسنة 85 أن :
"ينتهى حق حضانة النساء ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة سن اثنتا عشر سنة ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشر والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة دون أجر حضانة إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك".
ـ وإذا ما رأت المحكمة تمديد فترة حضانة النساء أن يكون لأسباب لها سندها وأن يكون النظر إلى الحاضنة وما إذا كانت تصلح لتمديدفترة الحضانة لها دون الأب لأن الأصل أن يضم الصغير إليه عند هذه السن فيتعين أن يبحث القاضى أولاً مدى صلاحية الحاضنة لاستمرار الحضانة لها مثل بحث عدم صلاحية الأب للحضانة وعلى وجه العموم لان مصلحة الصغير من الأمور التى يستقل بها قاضى الموضوع دون معقب عليه طالما كان له سند من الأوراق.
ـ والإذن ببقاء الصغار بعد سن الحضانة قاصر على حالة أن يكون الصغير فى يد حاضنة من النساء ابتداء أما إذا كان فى يد حاضن من الرجال فلا يجوز للحاضنة من النساء طلب ضمه إليها بعد تجاوزه أقصى سن الحضانة بالأعمال لسلطة القاضى التقديرية.
ـ تنازل الاب عن الحضانة اتفاقا اثره لايحق له ان يطلب ضم الغير الذى بلغ اقصى لان العصبات متى تنازل عن حق الحضانة ليس له ان يطلب ضم الصغير مرة اخرى .
71ـ ابطال اجر حضانة لبلوغ المحضون اقصى سن للحضانة :
ـ من المقرر بنص المادة 18 مكرر ثانياً من القانون 100 لسنة 1985 بأن أجر الحضانة هو المقابل النقدى الذى تستحقه الحاضنة للمحضون نظير قيامها بحضانته ورعايته خلال مدة حضانتها له وينشأ حق الحاضنة فى أجر الحضانة من تاريخ انقضاء عدتها على الأب إذا كانت أم للمحضون.
ـ وعملاً بالفقرة الأولى من المادة 20 من ذات القانون لا يستمر فرض أجر الحضانة بعد بلوغ الصغير سن الحضانة المنصوص عليها بالمادة وهو عشر سنوات للولد وأثنتى عشرة سنة للبنت حيث يكون يد الحاضنة على الأولاد بعد هذه السن يد حفظ لها حق الحضانة.
ـ وهو ما يوجب إبطال المقرر أجر حضانة لها ببلوغ الصغير أقصى سن مقرر للحضانة .
72ـ تمكين الحاضنة من مسكن الزوجية :
وحيث أنه لما كان من المقرر قانونًا بالمادة 18 مكرر ثانيًا من القانون رقم 25 لسنة 29 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 85 :
"إذا لم يكن للصغير مال فنفقته على أبيه ويلتزم الأب بنفقة أولاده وتوفير المسكن لهم بقدر يساره وبما يكفل للأولاد العيش فى المستوى اللائق بأمثالهم".
وكان المقرر قانونًا بالمادة 18 مكررًا ثالثًا من القانون المذكور :
"على الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب فإذا لم يفعل خلال مدة العدة استمروا فى شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة". وهذه الفقرة قضى بعدم دستوريتها.
وإذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به إذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب بعد انتفاء مدة العدة ، يخير القاضى الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للمحضونين ولها ، فإذا انتهت مدة الحضانة فللمطلق أن يعود للمسكن على أولاده إذا كان حقه ابتداء الاحتفاظ به قانونًا إلى أخر المادة.
وكان المقرر قانونًا بالمادة 20/1 من القانون المذكور ينتهى حق حضانة النساء ببلوغ الصغيرين العاشرة وبلوغ الصغيرة سن إثنتى عشر سنة ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشر والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة دون أجر حضانة إذا تبين أن مصلحتها تقتضى ذلك.
73ـ اخلاء مسكن الحضانة لانتهاء الحضانة :
إذا كان الصغير قد تعدي سن حضانة النساء واستغني عن رعايتهم ، الأمر الذى يحق للاب استرداد مسكن الحضانة المملوك إليه.
74ـ عدم تفرغ الام وكثرة اسفارها اثره اسقاط الحضانة عنها :.
ـ فإنه من المقرر أن الحضانة شرعاً هى إلتزام الطفل لتربيته والقيام بحفظه وإصلاحه فى سن معينة ممن له الحق فى الحضانة فالحضانة ـ فى أصل شرعيتها ـ هى ولاية للتربية غايتها الإهتمام بالصغير وضمان رعايته والقيام على شئونه فى الفترة الأولى من حياته والأصل فيها هى مصلحة الصغير وهى تتحقق بأن تضمه الحاضنة التى لها الحق فى تربيته شرعاً ـ إلى جناحيها باعتبارها أحفظ عليه وأحرص على توجيهه وصيانته ولأن إنتزاعه منها ـ وهى أشفق عليه وأوثق اتصالاً به وأكثر معرفة بما يلزمه وأوفر جداً مضروبة أبان الفترة الدقيقة التى لا يستقل فيها بأموره والتى لا يجوز خلالها أن يعهد به إلى غير مؤتمن عليه بأكل من نفقته ويطعم أو ينظر إليه شرراً ، ولما كان مقطع النزاع فى الدعوى المطروحة هو الفصل بين مصلحتين وهما مصلحة الأم فى بقاء صغيرهافى حضانتها ومصلحة الأب فى رؤيته نفاذاً للشرع الحنيف وكانت الأم قد استهانت بحضانتها وضربت صفحاً عن مصلحة الصغير فإن المحكمة ترى أن مصلحة الأب فى رؤية أبنه احق بالحماية وأولى بالرعاية.
[الدعوى الدستورية رقم 7 لسنة 8ق ـ جلسة 15/5/1993]
الفصل الثانى
الرؤية
75ـ الرؤيـة :
تنظم الرؤية بطريقين :
الأول : اتفاقًا ورضاءً وتنظم بين والدى الطفل.
الثانى : قضاءً بأمر القاضى وبصدور حكم الرؤية
ـ وإذا امتنعت الحاضنة عن تنفيذ حكم الرؤية جزاءها تنقل الحضانة مؤقتًا منها لحاضن آخر ووقتها يكون على طالب الرؤية تحريك دعوى رؤية جديدة ضد الحاضن الجديد ، وهكذا ... وذلك يرجع إلى نص القانون بأن الرؤية لا تنفذ أحكامها جبرًا وذلك حفاظًا على نفسية الصغير ، وجرت أحكام الرؤية فى المحاكم على 3 ساعات أسبوعيًا ويكون النادى مكان الرؤية ، وفى حالة عدم حضور الحاضن يكون إثبات الحالة بواسطة الأخصائى الاجتماعى فى النادى ويحرر شهادة بهذه الواقعة وذلك يقيد فى دعوى نقل الحضانة من الحاضن لمن يليه لانه لم ينفذ حكم الحضانة.
76ـ الرؤية وفق نص المادة 20 من القانون 44 لسنة 99 :
ـ وحيث من المقرر قانوناً وفق نص المادة 20 من القانون 44 لسنة 99 من أنه لكل من الأبوين الحق فى رؤية الصغير أو الصغيرة وللأجداد مثل ذلك عند عدم وجود الأبوين وإذا تعذر تنظيم الرؤية إتفاقاً نظمها القاضى على أن تكون فى مكان لا يضر بالصغير أو الصغيرة نفسياً .. إلخ ، وبذلك يكون القانون قد قرر حق كل من الأبوين فى رؤية الصغار إذا وكانوا من الطرف الأخر فالأصل أن يقوم الطرفان إتفاقاً بتنظيم الرؤية فإذا تعذر ذلك نظمها القاضى فى مكان لا يضر بالصغير أو الصغيرة نفسياً وأن الرؤية لا تكون يومياً دائماً ، انما مرة كل أسبوع على الأقل وتنظيم أمر الرؤية يتم بحكم قضائى إعمالاً لنص المادة "يراجع التعليق على قوانين الأحوال الشخصية لأشرف مصطفى كمال رئيس المحكمة طبعة سنة 91 صـ322 وما بعدها"وإذ كان ذلك وكانت أقل مدة للرؤية قانوناً هى ثلاثة ساعات اسبوعيا.
77ـ عدم اتفاق الطرفين على مكان الرؤية :
وتعد أحكام الرؤية من الأحكام التى تقبل التغيير والتبديل بسبب تغير دواعيها والمشرع بالمادة 20/2، 3 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 29 والمستبدلة بالقانون رقم 100 لسنة 85 أعطى للأب حق رؤية أبنائه وإذا تعذر تنظيم الرؤية اتفاقاً نظمها القاضى على أن تتم فى مكان لا يضر بالصغار نفسياً وكانت المادة 67 من قانون 1 لسنة 2000 قد تضمنت أن يكون تنفيذ حكم الرؤية فى أحد الأماكن التى يصدر بتحديدها قرار من وزير العدل على أن يتوافر فى المكان ما يشيع الطمأنينة فى نفس الصغير.
ونصت المادتين 4، 5 من قرار وزير العدل بشأن هذا الأمر على أنه إذا لم يتفق الصادر له الحكم بالرؤية مع الحاضن على مكان الرؤية فإن المحكمة تنتقى له المكان المناسب وحددت تلك المادة الأماكن الذى يحصل بها الرؤية وحددت المادة الخامسة زمان تنفيذ وذلك حرصاً على مصلحة الصغار وأن يكون المكان ما يشيع الطمأنينة فى نفس الصغير.
"يجب ألا تقل مدة الرؤية عن ثلاث ساعات أسبوعياً فيما بين الساعة التاسعة صباحاً والسابعة مساءً ، ويراعى قدر الإمكان أن يكون ذلك خلال العطلات الرسمية وبما لا يتعارض ومواعيد انتظام الصغير فى دور التعليم".
وأن تقدير أدلة الدعوى والموازنة بينها وترجيح ما تطمئن إليه منها من سلطة محكمة الموضوع متى أقامت حكمها على أسباب سائغة تؤدى إلى النتيجة التى انتهت إليها. [الطعن رقم 81 لسنة 58 ق جلسة 26/2/91 أحوال شخصية].
78ـ تعديل مكان الرؤية :
وحيث أنه ومن المقرر قانوناً وإعمالاً لنص المادة 20/2، 3 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 29 والمستبدلة بالقانون 100 لسنة 85 أن :
"ولكل من الأبوين الحق فى رؤية الصغير أو الصغيرة وللأجداد مثل ذلك عند عدم وجود الأبوين ؛ وإذا تعذر تنظيم الرؤية اتفاقاً نظمها القاضى على أن تتم فى مكان لا يضر بالصغير أو الصغيرة نفسياً".
وحيث نصت المادة 67 من القانون 1 لسنة 2000 على أن :
"ينفذ الحكم الصادر برؤية الصغير فى أحد الأماكن التى يصدر بتحديدها قرار من وزير العدل بعد موافقة وزير الشئون الاجتماعية وذلك ما لم يتفق الحاضن والصادر لصالحه الحكم على مكان أخر ؛ يشترط فى جميع الأحوال أن يتوافر فى المكان ما يشيع الطمأنينة فى نفس الصغير".
وحيث نصت المادتين 4 ، 5 من قرار وزير العدل رقم 1087 لسنة 2000 والصادر فى 6/3/2000 على أن :
"فى حالة عدم اتفاق الحاضن أو من بيده الصغير والصادر لصالحه الحكم على المكان الذى يتم فيه رؤية الصغير ، يكون للمحكمة أن تنتقى من الأماكن التالية مكاناً للرؤية وفقاً للحالة المعروضة عليها وبما يتناسب ـ قدر الإمكان ـ وظروف أطراف الخصومة مع مراعاة أن يتوافر فى المكان ما يشيع الطمأنينة فى نفس الصغير ولا يكبد أطراف الخصومة مشقة لا تحتمل :
1 ـ أحد النوادى الرياضية أو الاجتماعية.
2ـ أحد مراكز رعاية الشباب.
3ـ إحدى دور رعاية الأمومة والطفولة التى يتوافر فيها حدائق.
4ـ إحدى الحدائق العامة".
الفصل الثالث
المتعة
79 ـ المتعـة :
المتعة ليست نفقة إنما تعويض وجبر ضرر وتعويضًا عن آلامها النفسية التى ألمت بها من طلاقها ولا تعطى المتعة لمطلقة فى طلاق رجعى.
ـ مقدار المتعة على الأقل سنتين ويكون وفق يسار حالة المطلق ويجوز أداء المتعة على أقساط.
ـ الطلاق الغيابى ليس دليل كافى على أن الطلاق لم يكن بسبب المطلقة ، فربما تكون هى التى دفعته لذلك بأفعالها وبسببها ، وتحال الدعوى للتحقيق فى كل الأحوال لإثبات أن الطلاق لم يكن بسبب يرجع للزوجة لها وأنه تم بدون رضاها.
ـ تقدر المتعة بناء على مدة الزوجية وسن الزوجة ووضعها الاجتماعى ، وألا يكون الطلاق يرجع لسبب من قبلها.
ـ ولابد أن تكون المطلقة أصبح طلاقها بائن وفوات مدة العدة.
ـ المطالبة بالمتعة لا يسقط بالتقادم لأن الشريعة الإسلامية لا تعرف سقوط الحقوق بالتقادم ، والمتعة لا تسقط إلا بالأداء أو الإبراء.
ـ المتعة ومؤخر الصداق لا حبس فيهما لاختلافهم عن النفقات.
ـ ونفقة العدة والمتعة بحد ادنى سنتين وتقدر المحكمة ظروف الطلاق ، ومدة الزوجية لتقدر الالام النفسية التى لحقت بالمطلقة لان الغرض من فرض المتعة هى تعويض المطلقة وجبر الامها التى المت بها من جراء وقوع الطلاق وتستحق المتعة سواء كان الطلاق اوقعه الزوج او اوقعه القاضى .
80ـ تستحق المتعة فى الطلاق الذى يوقعه القاضى :
ـ وتستحق المتعة متى ثبت الضرر بحكم تطليق نهائى وبات حاز حجية الامر المقضى طبقا للمادة 101 من قانون الاثبات من ثم لاتكون المحكمة فى حاجة لاحالة الدعوى للتحقيق لاثبات الضرر ومعرفة من السبب فى ايقاع الطلاق لان حكم التطليق للضرر حكم نهائى يثبت ان الطلاق تم بسبب لايرجع للزوجة وهو احد شروط استحقاق المطلقة للمتعة وان يكون زوجها طلقها دون رضاه.
81ـ أن أسباب المتعة جاءت بالمادة 18 مكرر من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون 100 لسنة 1985 اشترط أربعة شروط للمتعة :
1 ـ أن تكون الزوجة مدخول بها.
2 ـ أن تكون الزوجة قد طلقت.
3 ـ أن يكون الطلاق تم بدون رضاها.
4 ـ أن يكون الطلاق قد وقع دون سبباً من قبلها.
ـ ويشترط لاستحقاق المدعى حسبما ورد بنص المادة سالفة الذكر توافر هذه الشروط جميعاً وإذا تخلف شرط سقط معه حق المطلقة فى المطالبة بمتعة ونجد أن الشرط الرابع (أن يكون الطلاق قد وقع بدون سبب من قبلها) لأن الزوجة التى تتسبب فى وقوع الطلاق لا تكون نادمة عليه فلا تلحقها منه آية وحشة وغير جديرة بمعونة الزوج لها فلا تستحق متعة.
82 ـ اثر الحكم بالتطليق للضرر فى استحقاق المتعة :
استحقاق المتعة لثبوت الضرر الذى لحق بالمدعية بحكم التطليق الحائز لحجية الأمر المقضى طبقاً للمادة 101 من قانون الإثبات
تنص المادة 101 من قانون الإثبات على أن : "الأحكام التى حازت قوة الأمر المقضى تكون حجة فيما فصلت فيه من الحقوق ولا يجوز قبول دليق ينقض هذه الحجية ، ولكن لا تكون لتلك الأحكام هذه الحجية إلا فى نزاع قام بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفاتهم وتتعلق بذات الحق محلاً وسبباً ، وتقضى المحكمة بهذه الحجية من تلقاء نفسها".
ـ بتطبيق ذلك نجد أن المطلقة تستحق متعة من زوجها إذا كان الطلاق بسبب لا يرجع لها ، طبقاً للمادة 18 مكرر من القانون 100 لسنة 25 ، وذلك بعد أن ثبت الضرر الذى لحق بالمدعية بالحكم ، والذى لم يطعن عليه المدعى عليه بثمة مطعن ، ولم يطعن عليه بالنقض ، مما جعل حكم التطليق للضرر حكماً باتاً حاز لحجية الأمر المقضى ، ولا يجوز المنازعة فى إثبات واقعة الضرر من المدعى عليه مرة أخرى ، ولا يجوز له محاولة تقديم أى دليل لمناقضة حكم الطلاق البات المؤيد استئنافياً والذى أسس على ثبوت الخطأ فى حق المدعى عليه وثبوت الضرر الذى لحق بالمدعية فى حكم التطليق.
(438/65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/4/2000)
ـ هذا وقد استقرت أحكام محكمة النقض على أن :
"قضاء الحكم المطعون فيه باستحقاق المطعون ضدها للمتعة على سند من الحكم الصادر بتطليقها من الطاعن للضرر ـ وهى دعامة كافية لحمل قضاؤه ـ والنعى على بينة المطعون ضدها ـ آياً كان وجه الرأى فيه ، فهو غير منتج".
[طعن رقم 118 لسنة 60 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 28/12/1993]
وفى حكم أخر لذات المحكمة :
"المتعة تستحقها المطلقة سواء كان الطلاق من الزوج أو من القاضى نيابةً عنه"
[طعن رقم 177 لسنة 59 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 24/3/1992]
[طعن رقم 231 لسنة 59 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 15/12/1992]
80ـ الحكم الصادر فى نفقة الزوجية ـ عدم التزام به عند فرض المتعة :
ـ الحكم بقدر محدد من النفقة ، اعتباره مصاحبا لحال المحكوم عليه يسرا وعسرا حتى يقوم الدليل على ظروف فرضها . عدم التزام الحكم الابتدائى للحم المطعون فيه فى تقدير المتعة للمطعون ضدها بحكم النفقة النهائى دون بيان ما اذا كانت ظرف الطاعن المالية قد تغيرت بعد الحكم ووقوف المحكمة على الحالة التى آل اليها مصيرها . خطأ .
[الطعن رقم 28 لسنة 69ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/1/2000]
83ـ استحقاق الزوجة المدخول بها فى زواج صحيح لها ـ متعة ـ تقدرها بنفقة سنتين :
ـ المتعة ـ استحقاق الزوجة المدخول بها فى زواج صحيح لها تقديرها بنفقة سنتين على الاقل وفقا لحال المطلق يسرا وعسرا وظروف الطلاق ومدة الزوجية ـ م 18مكرر من 25لسنة 1929 المضافة بالقانون 100/1985ـ البينة فيها ـ شهادة من رجلين عدلين او من رجل وامرأتين عدول.
[الطعن رقم 120/65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 26/2/2001]
84ـ آثر ترك الزوجة لمسكن الزوجية ـ على استحقاق المتعة :
ـ ان ترك الزوجة لمسكن الزوجية ، لا اثر له فى استحقاق المتعة ، لكن اذا كان الترك لسبب يرجع لها وادى ذلك لفصم عرى الزوجية ـ لا تستحق المتعة هنا لان سبب الطلاق يرجع لها . تقديرذلك لمحكمة الموضوع.
(438/65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/4/2000)
الفصل الرابع
الطاعة
85ـ ماهية إنذار الطاعة وما هي بياناته :
ـ إذا غادرت الزوجة مسكن الزوجية وامتنعت عن طاعة زوجها فانه يقوم بإنذارها على يد محضر ويدعوها للعودة إلى طاعته ومسكن الزوجية ـ ويكلفها الزوج بالعودة خلال 30 يوم . .
وقضت محكمة النقض :
الاصل فى اعلان اوراق المحضرين تسليم صورة الاعلان لذات المعلن اليه او نائبه . المادتان 10 مرافعات و 11 مكرر من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 ، الاكتفاء بالعلم الافتراضى عند تعذر ذلك . النص فى المادة الاخيرة على تسليم الاعلان للزوجة بدعوتها للدخول فى طاعة زوجها لشخصها اومن ينوب عنها لاينفى اعمال القواعد العامة فى قانون المرافعات.
( طعن 488لسنة64ق احوال شخصية ـ جلسة 27/3/2000)
ـ بيانات الإنذار القانون اشترط ان يوصف المسكن ويكون خالي من أهل الزوج وسكن الغير وان يكون جيرانه مسلمين وذلك حتى لو حدث أى خلافات ما، يكون لهم حق الشهادة الشرعية للزوجين.
ـ إذا كانت الزوجة ارتضت عند الزواج الدخول في المسكن ولم يكن خال من سكنى الغير مثل اهل الزوج ، فليس لها الاعتراض لهذا السبب .
86ـ شروط الطاعة :
ـ للزوج على زوجته حق الطاعة . شرطه . أن يهيئ لها سكنًا شرعيًا لائقًا بحالة المسكن الشرعى . ماهيته . امتناع الزوجة عن طاعة زوجها فى هذا المسكن . أثره . اعتبارها ناشزًا.
[الطعن رقم 388 لسنة 64 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 6/11/1999]
ـ الطاعة حق للزوج على زوجته شرطه أن يكون أمينًا عليها نفسًا ومالاً ، اتهام الزوجة بارتكاب الجرائم . اعتباره من قبيل تعمد مضارتها . أثره . عدم التزامها بالطاعة . علة ذلك.
[الطعن رقم 431 لسنة 64 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 17/12/1999]
ـ (للزوج على زوجته حق الطاعة ـ شرطه ـ ان يهىء لها مسكن شرعى لائقا بحاله ، المسكن الشرعى ـ ماهيته ـ امتناع الزوجة عن طاعة زوجها فى هذا المسكن . اثره . اعتبارها ناشز)
[الطعن 388/64ق احوال شخصية ـ جلسة 16/11/ 1999]
ـ الطاعة . حق للزوج على زوجته . شروطه . ان يكون امينا عليها نفسا ومالا . اتهام الزوجة بارتكاب الجرائم . اعتباره من قبيل تعمد مضارتها . اثره . عدم التزامها بالطاعة . علة ذلك .
[الطعن رقم 431لسنة64ق احوال شخصية جلسة 17/12/1999]
87 ـ اختلاف الطاعة عن الطلاق :
ـ دعوى الطاعة . اختلافها موضوعًا وسببًا عن دعوى التطليق للضرر . مؤداه الحكم بدخول الزوجة فى طاعة زوجها ونشوزها لا يكون بذاته حاسمًا فى نفس ما تدعيه من مضارته لها فى دعوى التطليق للضرر.
[الطعن رقم 553 لسنة 65 ق أحوال شخصية ـ جلسة 20/11/2000]
88ـ عرض الصلح فى دعوى الاعتراض على إنذار الطاعة :
ـ دعوى اعتراض الزوجة على إعلان زوجها لها بالدخول فى طاعته . وجوب تدخل المحكمة لانهاء النزاع صلحًا بينهما . عدم كفاية مجرد عرض الصلح دون السعى له . التزام المحكمة بإثبات الدور الذى قامت به فى محضر الجلسة وأسباب الحكم . مخالفة ذلك . أثره . بطلان الحكم.
[الطعن رقم 388 لسنة 64 ق ـ أحوال ـ جلسة 16/11/1999]
[الطعن رقم 452 لسنة 64 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 25/1/2000]
[الطعن رقم 461 لسنة 64 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 22/2/2000]
89ـ ماهية الاعتراض على إنذار الطاعة :
ـ هو بيان اسباب اعتراض الزوجة على إجابة ما جاء بإنذار الطاعة خلال 30 يوم وتبين اسباب اعتراضها وهى اما بسبب منزل الطاعة عدم صلاحيته كما لو كان لايخلو من سكنى الغير او انه لايليق بمستوى المعترضة اجتماعيا او انه بين جيران غير صالحين كما لو كانوا معروف عنهم سوء السمعة او انه موحش كما لو كان نائيا لاتجد من يغوثها عند الحاجة ، اضف لذلك اسباب ترجع الى الزوج نفسه كما لو كانت المعترضة لا تامن على نفسها منه لتعديه عليها بالضرب أو السب أو لأنها لا تأمن على مالها كما لو قام بتبديد منقولاتها الزوجية ولكن يجب أن تعترض خلال الميعاد وهو من مواعيد النظام العام وتقضى المحكمة من تلقاء نفسها بعدم الاعتداد بالاعتراض على إنذار الطاعة بسقوط الحق فيه لإقامته بعد الميعاد ، وإلا عدت ناشز ويحق للزوج وقتها تحريك دعوى نشوز ضدها.
قضت محكمة النقض :
(اعتراض الطاعنة على انذار الطاعة لعدم شرعية مسكن الطاعة وعدم امانة المطعون ضده عليها . اجابة الحكم الابتدائى طلبها استنادا الى السبب الثانى دون التعرض للاول . قضاء الحكم المطعون فيه بالغاء الحكم الابتدائى ورفض الدعوى على قالة انه شهادة شاهدى الطاعنة جاءت سماعية فى خصوص عدم شرعية مسكن الطاعة رغم انه يتضمن دفاعا جوهريا ، قصور )
[طعن رقم 30 لسنة 65ق احوال شخصية ـ جلسة 25/12/2000]
ـ لا يجوز للزوجة إضافة أسباب اعتراض أخرى غير الثابتة بصحيفة الاعتراض ، وتحال الدعوى للتحقيق لتثبت الزوجة أسباب الاعتراض.
90 ـ الحكم في الطاعة :
ـ إذا قضى بعدم الاعتداد بالاعتراض على إنذار الطاعة فالزوج له أن يقيم دعوى النشوز لإسقاط نفقتها دون نفقة الصغار ويكون سقوط نفقتها من تاريخ امتناعها عن تسليم نفسها لزوجها وخروجها عن طاعته اى من تاريخ انذار الطاعة.
ـ وإذا قضى بالاعتداد بالاعتراض على إنذار الطاعة على الزوج أن يتحاشى أسباب رفض المحكمة للإنذار الأول.
91 ـ الدفع بأن مسكن الطاعة مستوفى لكافة أركانه الشرعية ، وأنه مسكن الزوجية الذى دخل فيه المعترض ضده بالمعترضة :
ـ أذا كان المسكن الذى تعترض عليه المعترضة هو نفس مسكن الزوجية الذى أقامت فيه مع المعترض ضده ( زوجها) ، وهى تعلمه علم اليقين وأقامت فيه مع والدته وا شقائه وقبلت بذلك لأنها اختارت سُكنى هؤلاء معها فبهذا الاختيار رضيت بإنقاص حقها لأن حقها فى السكن المستقل قد سقط ، خاصة وانه اذا كان المعترض ضده حجرات مستقلة له ولزوجته المعترضة حتى يستطيع معاشرة زوجته و يمكنها أن تغلق عليها بابها دون مشاركةً من أحد .
ـ إن مسكن الطاعة ومدى ملاءمته تدور وجوداً وعدماً مع يسار حالة الزوج المالية أو عدم يساره ، فمن ثم يتوقف على ذلك مشاركة والديه فى السكن أم لا ، فإذا كان حال الزوج مالياً يسمح لأمثاله أن ينفرد ويستقل بسكن له وحده فإنه مُلزم شرعاً وقانوناً بأن يوفر ذلك السكن لزوجته ، أما إذا كان مُعسراً فإن الزوجة مُلزمة بطاعته فى نطاق وحدود ظروفه المالية بدون أن يتعسف فى استخدام ذلك الحق.
ـ أما اذا ادعت المعترضة بأن المعترض ضده غير أمين عليها او لأنه لا ينفق عليها ، فإن ذلك مردود عليه بأنه لا يمنع من الطاعة كون الزوج مدين لزوجته بالنفقة.
خاصة واذا لم تقدم المعترضة ما يفيد وجود حكم حبس أو امتناع زوجها المعترض ضده عن الإنفاق عليها.
ـ أما اذا ادعت المعترضة بأن المعترض ضده بدد منقولات الزوجية فهذا مردودٌ عليه بأنه لابد من تقديم حكم نهائى يفيد إدانته فى تلك الدعوى.
92ـ توقف استحقاق الزوجة للنفقة للنشوز :
لا تستحق الزوجة النفقة وذلك في حالة ثبوت نشوزها بحكم نهائي ويكون النشوز بدعوى قضائية ـ دعوى نشوز ـ وتقام هذه الدعوى في حالة فوات مواعيد الاعتراض على إنذار الطاعة وهو 30 يوم أو إذا قضى بعدم الاعتداد بالاعتراض على إنذار الطاعة.
حيث جاء فى المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أنه : (إذا امتنعت الزوجة عن طاعة الزوج دون حق توقف نفقة الزوجة من تاريخ الامتناع وتعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة بإعلان على يد محضر لشخصها أو من ينوب عنها) ، وموقف الزوجة من إنذار الزوج إياها للدخول فى طاعته لا يخرج عن ثلاث فروض :
الأول : حالة عدم قيام الزوجة برفع دعوى الاعتراض على إنذار الزوج إياها بالدخول فى طاعته ففى هذه الحالة توقف نفقة الزوجة على الزوج من تاريخ انتهاء مدة الثلاثين يوماً الممنوحة لها للاعتراض خلالها بقوة القانون
الثاني : إذا أقامت الزوجة الاعتراض إلا أنها قامت بقيده بعد ميعاد الثلاثين يوماً المنصوص عليها حكمت المحكمة بعدم قبول الاعتراض شكلاً لرفعه بعد الميعاد فتوقف نفقة الزوجة من تاريخ انتهاء مدة الثلاثين يوماً المقررة للاعتراض أيضاً ، ولا تسقط نفقة الزوجة إلا باعتبارها ناشزاً بموجب حكم نهائى بذلك .
الثالث : قيام الزوجة برفع الاعتراض فى الميعاد فإذا رفضت الدعوى أوقفت نفقة الزوجية من تاريخ إنذار الزوج وليس من تاريخ الحكم فى الدعوى باعتبار أن الحكم ذو طبيعة كاشفة وليست منشئة.
93ـ طلب التطليق اثناء دعوى الاعتراض:
ـ ان طلب الزوجة التطليق من خلال دعواها بالاعتراض على الطاعة وجوب اتخاذ المحكمة اجراءات التحكيم اذا استبان لها ان الخلاف مستحكم بين الزوجين ، اتفاق الحكمين على التطليق ، مؤداه ، وجوب القضاء بما قرره دون تحر لسببه أو أى من الزوجين يسأل عنه . اختلاف التطليق فى هذه الحالة عن التطليق للضرر. م 6 من بق 25 لسنة 1929.
[الطعن رقم 56لسنة 64ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 31/1/2000]
[الطعن رقم 426 لسنة 65ق احوال شخصية ـ جلسة 24/4/2000]
94ـ اختلاف دعوى الطاعة عن دعوى التطليق للضرر موضوعا وسببا :
ـ حيث ان المعترضة فى اعتراضها تعترض على الدخول فى طاعة زوجها اما لاسباب تتعلق بشرعية المسكن او لعدم امانته عليها او على مالها او لتعديه عليها بايذائها معنويا او ماديا وطلباتها تنصب فى طلبها بعدم الاعتداد بانذار الطاعة ـ اما عن دعوى التطليق للضرر، فالموضوع هو طلب التطليق و السبب هو الضرر الذى لحق بها اما عن الطلبات فهى ترمى لفصم عرى الزوجية بعكس الطاعة التى لاترمى لذلك.
ـ الحكم بدخول الزوجة فى طاعة زوجها وعدم الاعتداد باعتراضها على انذار الطاعة ونشوزها لايكون فصلا فيما تدعيه من مضارتها لها فى دعوى التطليق للضرر.
[الطعن 553 لسنة 65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 20/11/2000]
95ـ اثر حكم التطليق على دعوى الطاعة :
دعوى اعتراض الزوجة على دعوة زوجها بالعودة الى منزل الزوجية ، ماهيتها ، من دعاوى الزوجية حال قيامها ، القضاء بتطليق الزوجة من دعوى الاعتراض او بدعوى مستقلة . اثره . عدم الاعتداد باعلانها بالدخول فى طاعته وباعتباره كأن لم يكن . علة ذلك .
[الطعن رقم 85 لسنة 66ق احوال شخصية ـ جلسة 10/2/2001]
96ـ لا طاعة لمطلقة لمن طلقت منه :
دعوى اعتراض الزوجة على دعوة زوجها للعودة لمنزل الزوجية ـ ماهيتها ـ من الزوجية حال قيامها ـ اثره ـ عدم الاعتداد باعلانها بالدخول فى الطاعة واعتباره كأن لم يكن . علة ذلك . لاطاعة لمطلقة لمن طلقت منه .
[الطعن 303 لسنة63ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 29/11/1999]
[الطعن 56 لسنة 64ق ـ احوال شخصيةـ جلسة 31/1/1999]
97ـ ضم دعوى الطاعة لدعوى التطليق للضرر :
ـ دعوى الطاعة ، اختلافها عن دعوى التطليق للضرر لاختلاف المناط فى كل منهما . ضم احداهما للاخرى من المسائل التقديرية لمحكمة الموضوع دون رقابة من محكمة النقض.
[الطعن 182/65ق ـ احوال شخصيةـ جلسة 9/6/2001]
98ـ أثر تنازل الزوج عن انذار الطاعة :
إن تنازل الزوج عن انذار الطاعة بدعوة زوجته بالدخول فى طاعته اثره زوال خصومة دعوى الاعتراض عليه ، بقاء طلب التطليق المبدى من خلال هذا الاعتراض مطروحا على المحكمة متعينا الفصل فيه طالما ابدى بالطريق الذى رسمه القانون.
[426/65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/4/2000]
99ـ أثر الحكم الصادر بعدم قبول الاعتراض على دعوى المتعة :
ان الحكم الصادر فى دعوى الاعتراض على انذار الطاعة بالرفض لا اثر له على دعوى المتعة وذلك لان مفاد هذا الحكم اخلالها بواجب الاقامة المشتركة والقرار فى منزل الزوجية ، بينما سبب الحق فى دعوى المتعة هو الطلاق باعتباره الواقعة المشئة لالتزام المطلق بها ، والاصل فى تشريعها جبر خاطر المطلقة وفيها ما يحقق المعونة المادية لها على نتائج الطلاق.
[الطعن 438 لسنة 65 ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/4/2000]
100ـ عدم جواز إبداء أسباب جديدة للاعتراض على إنذار الطاعة أثناء نظر دعوى الطاعة :
ـ قررت المعترضة فى ختام صحيفة دعواها عبارة "وللأسباب المذكورة وللأسباب الأخرى التى ستبديها المعترضة بالجلسات والمذكرات" فإن ذلك يخالف صحيح القانون حيث أن المشرع ألزم الزوجة المعترضة أن تبين فى صحيفة دعواها بالاعتراض والأسباب الشرعية التى تستند إليها فى امتناعها عن طاعة الزوج ، بحيث أنه إذا خلت صحيفة الاعتراض من تحديد هذه الأسباب ، تعين على المحكمة القضاء بعدم قبول الدعوى ، ولا يجوز لها إضافة أسباب أخرى جديدة إلا الأسباب التى جاءت بصحيفة الاعتراض ، وإذا ذكر أسباب جديدة غير التى وردت بصحيفة الاعتراض فإن المحكمة تلتفت عنها وتقضى بعدم قبولها.
101ـ رفض انذار الطاعة مؤداه نشوز المعترضة :
ـ (القضاء نهائيا باثبات نشوز المطعون ضدها ووقف نفقتها لرفض اعتراضها على انذار الطاعة الموحه اليها من الطاعن ـ وتوقف نفقتها من تاريخ انذار الطاعة وليس من تاريخ الاعتراض ...).
[الطعن رقم 23/69ق احوال شخصية جلسة 20/11/2000]
102ـ أثر النشوز على دعوى التطليق للضرر :
ان دعوى الطاعة ـتختلف موضوعا وسببا عن دعوى التطليق للضررو ان الحكم بدخول الزوجة فى طاعة زوجها ونشوزها لايكون حاسما فى نفى ما تدعيه من مضارته لها فى دعوى التطليق للضرر.
[الطعن رقم 553/65 ق احوال شخصية ـ جلسة 20/11/2000]
[الطعن رقم 657/66ق احوال شخصية ـ جلسة 11/6/2001]
103_ مدى حجية الحكم الصادر بعدم قبول الاعتراض فى دعوى المتعة على ذلك :
الحكم الصادر بعدم قبول الاعتراض على إنذار الطاعة لا يحاج به فى دعوى المتعة على ذلك لا يحاج بالحكم الصادر بعدم قبول اعتراض المطعون ضدها على إنذار الطاعة فى استحقاقها للمتعة إذ أن مفاد هذا الحكم إخلالها بواجب الإقامة المشتركة والقرار فى منزل الزوجية بينما سبب الحق فى المتعة هو الطلاق باعتباره المواقعة المنشئة لالتزام المطلق بها والأصل فى تشريعها جبر خاطر المطلقة وفيها ما يحقق المعونة المادية لها على نتائج الطلاق.
[الطعن رقم 438 لسنة 65 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 17/4/2000]
الفصل الخامس
الطلاق
104 ـ الطلاق :
ـ دعوى الطلاق . ماهيتها . جواز رفعها بطلب إيقاع الطلاق أو إثبات وقوعه . عدم سماع الدعوى . م99/6 لائحة شرعية سريانه فى الحالتين.
[الطعن رقم 573 لسنة 65 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 30/10/2000]
105 ـ وصف الطلاق :
ـ كل طلاق يقع رجعيًا إلا المكمل للثلاث أو قبل الدخول أو على مال وما نص على كونه بائنًا . المادة 5 م بق 25 لسنة 1929 . مفاده الطلاق نظير الإبراء من مؤخر الصداق ونفقة العدة بائن . أثره.
[الطعن رقم 136 لسنة 62 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 29/5/2000]
106 ـ اختلاف الزوجين فى صحة الرجعة:
ـ اختلاف الزوجين فى صحة الرجعة . القول للزوجة بيمينها . العدة بالحيض حدها الأدنى ستون يومًا.
[الطعن رقم 530 لسنة 96 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 28/5/2001]
107ـ التطليق للضرر :
ـ هو الطلاق الذي يوقعه القاضي ، والمقصود بالضرر هو ما يستحال به العشرة بين الزوجين .
ـ ويستعان بأهل الخبرة في تحديد بعض أنواع الضرر كإتيان الزوجة من الخلف ، أوالاضرار التي يحتاج كشفها لخبرة الطب الشرعي ، أما إذا كان الضرر كالضرب والشتم والسب يكون بإحالة الدعوى للتحقيق لسماع شهود الزوجة.
108ـ أسباب التطليق للضرر ـ ماهية الضرر :
ـ إن الضرر الموجب للتفريق جاء فى م6 من المرسوم بقانون 25/1929 ـ وأن النص لم يحدد وسيلة أضرار الزوج بزوجته وتركها بدون تحديد وذلك ليدرج كافة صور الضرر المتعددة.
ـ ويجوز مع بقاء الطلبات الاصلية على حالها تغيير اسبابها او اضافة اسباب جديدة أو طلبات جديدة (58 من القانون 1 لسنة 2000) بشرط أن تكون مكملة لها و مرتبطة بها.
ـ ومؤداه يقبل اضافة الزوجة فى مرحلة الاستئناف ما لم تطرحه من صور سوء المعاملة امام محكمة اول درجة ، وعدم اعتباره طلبا جديدا يمتنع قبوله طبقا للمادة 321 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية .
[الطعن 31/66ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 25/11/2000]
ـ وكذلك للزوجة الحق فى اضافة صور جديدة للضرر لم توردها بصحيفة دعواها من سوء المعاملة التى تتلقاها من الزوج للتدليل على حصول المضارة وذلك لان المادة 6 ـ م 6 من المرسوم بقانون 25/1929ـ وان النص لم يحدد وسيلة اضرار الزوج بزوجته ولا يعتبر ذلك طلبا جديدا .
[الطعن 199/66ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 20/1/2001]
ـ من صور ذلك الضررايذاء الزوج لزوجته بالفعل او القول ايذاء لايليق بمثلها بما يعتبر معه معاملته لها فى العرف معاملة شاذة تشكو منها ولا ترى الصبر عليها ، وبما لايستطاع معه دوام العشرة بين امثالهما ، وكذلك الاتهام بارتكاب الجرائم وتعدد الخصومات القضائية ـ كاف لتحقق الضرر.
[الطعن رقم 80/66ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 23/12/2000]
[الطعن رقم 18/66ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 9/12/2000]
ـ عدم اشتراط تكرار ايقاع الاذى كفاية حدوثه ، ولو لمرة واحدة ، استقلال
محكمة الموضوع بتقدير عناصر الضرر ـ شرطه
[الطعن 247/67 ق احوال شخصيةـ جلسة 29/9/2001]
109ـ الضرر شخصى لا مادى :
ـ معياره ما يجعل العشرة مستحيلة بين الزوجين ـ اختلاف الضرر باختلاف البيئة ومكانة المضرور ومدى ثقافتها والمستوى الادبى فى المجتمع والظروف المحيطة به وهل يضار امثالها من هذا الضرر ام لاـ موضوعى استقلال محكمة الموضوع بتقدير عناصره ـ من سلطة قاضى الموضوع.
[الطعن 416/66ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 17/3/2001]
ـ اختلاف الضرر باختلاف البيئة ومكانة المضرور فى المجتمع والظروف المحيطة به ـ موضوعى استقلال محكمة الموضوع بتقدير عناصره.
[الطعن رقم 79/66قـ احوال شخصية ـ جلسة 20/1/2001]
110ـ التطليق للضرر طلاق بائن :
ـ بائن بينونة صغرى اى إن الزوجة لا تحل للمطلق إلا بمهر جديد وعقد جديد ، إما التطليق لعدم الإنفاق فهو رجعى .
ـ وان الطلاق الرجعى لمن اثره انقاص عدد الطلقات التى يملكها الزوج الا بانقضاء العدة ـ وتفرض المتعة بهذا الطلاق البائن الذى يزيل الملك ويرفع الحل.
[الطعنان رقما 124، 126لسنة 65ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 24/3/2001]
111ـ التطليق لغيبة الزوج :
إذا غاب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول تطلب الزوجة التطليق للضرر ولو كان ينفق عليها ، وحدد له القاضي اجل لعودته أو يأخذها إليه أو يطلقها.
ـ وإذا لم يكن للغائب موطن معلوم طلقها القاضي دون أعذار.
ـ ولما كان من المقرر قانونًا أن المادة 12 من القانون رقم 25 لسنة 1929 : "إذا غاب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب إلى القاضى تطليقها بائنًا إذا تضررت من بُعده عنها ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه.
[الطعن رقم 186 لسنة 62 ق أحوال شخصية جلسة 25/3/1996]
ـ للزوجة طلب التطليق بائنا اذا غاب عنها زوجها سنة فأكثر وتضررت من بعده عنها ـ وجوب قيام القاضى بضرب اجل للزوج الغائب اذا امكن وصول الرسائل اليه باعذاره بأن يطلق زوجته ان لم يحضر للاقامة معها او ينقلها اليه او يطلقها ـ المادتان 12، 13من المرسوم بقانون رقم 25/1929.
[الطعن 86/67 ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 7/7/2001]
112ـ اختلاف دعوى الهجر المحقق للضرر ـ عن الغيبة :
ان الهجر المحقق للضرر الموجب للتفريق م 6 م. بق 25/1929 هو الغيبة عن مسكن الزوجية مع الاقامة فى بلد واحد ـ اما التطليق للغيبة بشرائطها المادتان 12 ، 13 من ذات المرسوم
[الطعن 263/65 ق ـ احوال شخصيةـ جلسة 13/12/1999]
ويكون لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تقدير أدلة الدعوى ولما كان ما تقدم وكان الثابت من أقوال الشاهدين والتحرى الذى أطمأنت إليه المحكمة و منها ترجيح ما تطمئن إليه منها واستخلاص ما به مادامت تقيم حكمها على أسباب سائغة و تغيب المدعى عليه عن المدعية لجهة غير معلومة أكثر من سنة مما يتعين معه القضاء للمدعية بتطليقها .
[الطعن رقم 125 لسنة 60 ق أحوال شخصية جلسة 22/2/1992]
113ـ تطليق زوجة المحبوس :
إذا حبس بحكم نهائي مدة 3 سنوات فأكثر لها أن تطلب من القاضي تطليقها بعد سنة من الحبس تطليق بائن للضرر ولو كان له مال تستطيع أن تنفق منه.
114 ـ طلاق المجنون أو المعتوه :
ـ عدم وقوع طلاق المجنون أو المعتوه لزوجته ولا يملك أحد التطليق عنه . للقاضى تطليقها إذا طلبت ذلك وتحقق ما يوجب الطلاق شرعًا.
[الطعن رقم 318 لسنة 69 ق ـ أحوال شخصية ـ جلسة 27/11/2000]
115ـ إثبات طلاق :
ـ وحيث أنه عن الموضوع فإنه ولما كانت من المقرر فى قضاء النقض يشترط فيما يقع به الطلاق أن يصدر ممن يملكه ما يفيد رفع القيد الثابت بالزواج الصحيح بلفظ الطلاق أو ما يقوم مقامه حالاً بالطلاق البائن أو حالابالطلاق الرجعى إذا لم تعقبه الرجعة أثناء العدة على أن يصادف محلاً لوقوعه ويقع الطلاق باللفظ الصريح قضاء وديانة ودون حاجة إلى نية الطلاق.
ـ وحيث أن الإقرار يعرف شرعاً بأنه إخبار الإنسان عن ثبوت حق لغيره على نفسه فهو الإقرار بحق الغير على نفس المقر ولو فى المستقبل أو ما فى حكمه.
[طعن 482 ق جلسة 22/2/1977]
116 ـ أثار الطلاق :
ـ لا تترتب أثار الطلاق الغيابي للزوجة إلا من تاريخ إعلانها بالطلاق يكون بإعلان الزوجة بإعلان رسمي على يد محضر يسلمها أشهاد الطلاق ، سواء في الحقوق المالية أو في الميراث.
ـ وتستحق المطلقة مؤخر صداقها ، وحيث أنه من المقرر قانوناً أن الطلاق البائن يحل به مؤخر الصداق ولو قبل انقضاء العدة لزوال الملك والحل .. جرى العرف على أن ينقسم صداق الزوجة إلى مبلغ عاجل يقوم الزوج بالوفاء به عند التعاقد وأخر أجل ينص فى عقد الزواج استحقاقه فى أقرب الأجلين الطلاق أو الوفاة فإذا تحقق أياً من الشرطين اللذين علق عليهما بأجل المهر وجب الوفاء به .. ولا يحل مؤخر الصداق المؤجل لأقرب الأجلين إلا بتحقيق وفاة أى من الزوجين أو وقوع الطلاق لا أنه يشترط فى الحالة الأخيرة أن يكون الطلاق بائن ولا يحل مؤخر الصداق بالطلاق الرجعى.
117ـ سماع دعوى الطلاق بعقد الزواج العرفى :
ـ كان المقرر قبل القانون 1/2000 ان دعوى الطلاق لاتسمع الا بوثيقة زواج رسمية ، وبذلك كان الزواج العرفى لا يمكن للمراة التحلل منه بدعوى التطليق فتظل معلقة ولاتحصل على طلاقها إلا بالتراضى مع زوجها بعد مشكلات لا حصر لها ، حتى جاء المشرع ووضع حدًا لذلك الأمر ونص فى المادة 17 فقرة الثانية : "ولا تقبل عند الإنكار الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج ـ فى الوقائع اللاحقة على أول اغسطس 1935 ـ ما لم تكن الزواج ثابتا بوثيقة رسمية ، ومع ذلك تقبل دعوى التطليق أو الفسخ بحسب الأحوال دون غيرهما إذا كان الزواج ثابتًا بأى كتابة".
الفصل السابع
الخلع
118ـ الفرق بين الخلع والتطليق للضرر واثر كل منهم على حقوق الزوجة وموقف قائمة منقولات الزوجية :
ـ الخلع ليس له سبب مثل دعوى التطليق للضرر إلا أن تذكر الزوجة أنها تخشى ألا تقيم حدود الله ، و الحقوق التى يشملها الخلع والتى [تسقط النفقة ونفقة العدة والمتعة والمؤخر] وتلتزم الزوجة برد مقدم المهر الثابت بوثيقة الزواج أو الذى يستطيع الزوج إثباته بشهادة الشهود أمام المحكمة التى تنظر الخلع ، ولا يشمل الخلع قائمة المنقولات لأنها فى الأصل تعتبر ملكًا للزوجة ولا تتنازل الزوجة فى الخلع إلا عن الحقوق التى تثبت لها شرعًا قبل الخلع أو بعده مثل المتعة او العدة والخلع حكمه نهائى بات ، ولا يقبل الطعن باى طريق من طرق الطعن.
ـ وكذلك الخلع لا يشمل أى حق من حقوق الصغار كالنفقة أو الحق فى الحضانة أو الحق فى الأجور لانها تثبت بعد الطلاق ولم تكن موجودة قبله ليشملها الخلع.
ـ أما التطليق للضرر تلتزم الزوجة باثبات الضرر لانها دعوى لابد لها من سبب، فلا يسقط أى حق من حقوق الزوجة التى يسقطها الخلع ويجوز الطعن عليه بالاستئناف.
119ـ السلطة التقديرية للمحكمة فى تقدير حجية تقرير المحكمين طبقاً للمادة 19 فقرة 3 من القانون 1 لسنة 2000 :
تنص المادة 19 فقرة 3 من القانون 1 لسنة 2000 على أن : "وللمحكمة أن تأخذ بما انتهى إليه الحكمان أو بأقواله أيهما أو بغير ذلك مما تستوفيه من أوراق الدعوى".
120ـ عدم جواز نظر الدعوى برد مقدم صداق لسابقة الفصل فيها بدعوى الخلع:
ـ حيث انه من الشائع ادعاء الزوج امام المحكمة التى تنظر الخلع انه سدد لزوجته طالبة الخلع مهر مقداره كذا ، ويطلب احالة الدعوى للتحقيق وغالبا تجيبه المحكمة وهنانكون امام احتمالين :
ـ الاول ان تطمئن المحكمة لشهود المدعى عليه وتقضى له بالمهر الذى يدعيه وبصورية المهر الثابت بقسيمة زواجه من المدعية والتى غالبا ما تكون قامت بعرضه عليه بانذار رسمى على يد محضر والثابت بقسيمة الزواج ، وتلزم الزوجة بادائه قبل ان تقضى بالخلع.
ـ الثانى الا تأخذ المحكمة بشهود الزوج وتقضى بالخلع وترفض دعواه الفرعية عن واقعة سداده للمهر الذى يخالف الثابت بقسيمة زواجه ، فبذلك تكون المحكمة قد استنفذت ولايتها فى بحث موضوع الدعوى ، ولما كان حكم الخلع هو حكم نهائى منه للخصومة ولايجوز الطعن عليه باى طريق من طرق الطعن فيكون حكم حاز حجية الشئ المقضى عملا بنص المادة 101 من قانون الاثبات واعتبرت مسألة أساسية استقرت حقيقتها بين الخصوم بصدور ذلك الحكم النهائى بتطليقه بما لا يجوز معه للمدعى إعادة طرح نفس الموضوع أمام المحكمة ولو بأدلة قانونية أو واقعية جديدة مادامت الحجية قد ثبت لها على النحو المتقدم وهو ما يكون معه دعوى المدعى على غير سند من القانون تقضى فيها المحكمة بالرفض ولا يجوز بذلك طرح النزاع مرة اخرى على القضاء لسانقة الفصل فيه بحكم الخلع .
والسؤال هنا اذا اصدرت المحكمة حكمها بالخلع ولم تتعرض لما عرض عليها من منازعة فى صورية المهر الثابت بوثيقة الزواج ؟
هنا يحق له ان يقيم دعوى مستقلة مطالبا بما عسى ان يكون سدده من مهر ، ولايجوز للمطلقة هنا تتمسك بدفع عدم جواز نظر الدعوى لان المحكمة لم تستنفذ ولايتها بالفصل فى النزاع الذى اثير امامها بشأن المهر.
ـ ولما كان من المقرر فى قضاء النقض {قوة الأمر المقضى التى اكتسبها الحكم تعلو على اعتبارات النظام العام [21/5/1964 م. نقض م ـ 15 ـ 716] واستقر قضاء النقض كذلك {على أن المسالة الواحدة بعينها إذا كانت أساسية وكان ثبوتها أو عدم ثبوتها هو الذى ترتب عليه القضاء بثبوت الحق المطالب به أو بانتفائه فإن هذا القضاء يحوز قوة الشئ المحكوم به فى تلك المسألة بين الخصوم أنفسهم أو على إنتقاؤها {26/4/1987 طعن 906 س ، 5 ق}.
121ـ عدم جواز إثبات ما يخالف الثابت بالكتابة رسمياً إلا بورقة رسمية طبقاً للمادتين 9 مرافعات ، 11 إثبات :
حيث أن الثابت بورقة رسمية هو حجة على طرفيها والموقعين عليها وحجة على الكافة ، ومن ثم لا يجوز إثبات ما يخالفها إلا بورقة رسمية مثلها ، ولما كانت وثيقة الزواج هى ورقة رسمية لأن الذى يحررها هو موظف منتدب من جهة الحكومة وموثقة من المحكمة ووزارة العدل ، إذن فهى ورقة رسمية وبياناتها حجة على موقعها والمحررين عليها وأطرافها ، وإذا كان الثابت بها أن مقدم الصداق هو واحد جنيهاً ، فلا يجوز للزوج أن يدعى بما يخالف ذلك إلا إذا كان بيده محرر رسمى يثبت ما يدعيه.
ولما كان دفاع الزوج ينصب على أن مقدم الصداق واحد جنيهاً المقدم منه والثابت بوثيقة زواجه من الزوجة مدعياً أنه صورى ، فإن ذلك يتعين معه أن يقدم دليل كتابى كامل رسمى يثبت صحة دعواه ، خاصةً وأن إذا كان يدعى أنه قام بدفع مبلغ اكثر من الثابت بوثيقة الزواج ، فهنا لنا سؤال يطرح نفسه ؛ هل كان حريصاً على أن يكتب أن مقدم الصداق واحد جنيهاً ولم يكن حريصاً على أن يثبت كل هذا المهر ، خاصةً وأن انتشرت فى الآونة الأخيرة ولا يخفى على احد أن إحالة مثل هذه الدعاوى للتحقيق ليثبت الزوج أنه دفع مهر يفتح باب التواطؤ والتحايل والشهادة المأجورة ، وليأتى كل شخص بأى شخصين من أى مكان ليحلفا يمين غموس وسميت بهذا "لإنها تغمس صاحبها فى النار يوم القيامة" ، وما أكثر هؤلاء فى هذه الأيام وما أسهل العثور عليهم.
الفصل الثامن
النسب
122ـ لا تسمع دعوى النسب :
ـ لاتسمع دعوى النسب لولد زوجة لم يدخل بها زوجها ، ولا لولد زوجة جاءت به بعد سنة من غيبة الزوج ، ولا لولد المطلقة المتوفى عنها زوجها أتت به لأكثر من سنة بعد الطلاق أو الوفاة.
ـ ولا تسمع إذا لم يكن هناك علاقة زواج رسمي أو عرفي ويكون هنا الولد جاء من علاقة زنا حتى ولو اثبت التحليل إن الولد لهذا الرجل طالما لا يوجد علاقة زواج ويرفض الرجل إلحاق الولد به لان القاعدة الشرعية لايجوز ان يساوى بين ولد الزواج و وولد الزنا فابن الزنا يلحق بامه .
ـ واذا لم يوجد عقد زواج يتعين على المدعية اقامة دعوى اثبات زواج اولا بعد ذلك تقيم دعوى اثبات النسب لالحاق الابن بابيه وقضت محكمة النقض :
(دعوى الزواج . عدم ثبوتها بعد اخر يوليو سنة 1931 الا بوثيقة رسمية او يقر بها المدعى عليه بمجلس القضاء . م 49/4من مرسوم بقانون 78/1931. لاعبرة بما اذا كانت الدعوى مجردة او ضمن حق مالى اخر . دعوى النسب . سريان المنع سواء كانت الدعوى بين الزوجين او ورثتهما او النيابة العامة قبل ايهما أو ورثته . علة ذلك).
[طعن رقم 136/62ق احوال شخصية جلسة 29/5/2000]
ـ لاتسمع دعوى النسب لولد زوجة لم يدخل بها زوجها ، ولا لولد زوجة جاءت به بعد سنة من غيبة الزوج اوبعد انقضاء فراش الزوجية بالطلاق او الوفاة م 15 مرسومبق 25 لسنة 1929 .
[الطعن رقم 152/65ق احوال شخصية ـ جلسة 14/5/2001]
ـ ثبوت النسب بالفراش عند قيام الزوجية الصحيحة ـ شرطه ـ نفى الزوج نسب الولد ـ شرطه ـ ان يكون نفيه وقت الولادة وان يلاعن امرأته تمام اللعان مستوفيا شروطه ـ اثره التفريق بينهما ونفى الولد عن ابيه ـ والحاقه بأمه ـ الاحتياط فى ثبوت النسب ـ مؤداه ـ ثبوته مع الشك وابتناؤه على الاحتمالات النادرة.
[الطعن رقم 510/64ق احوال شخصية ـ جلسة 18/4/2000]
123ـ انكار الخصم للزوجية من مسائل الواقع ـ تقدير محكمة الموضوع :
تقديرانكار الخصم للزوجية المدعاة من عدمه من مسائل الواقع ـ تقدير محكمة الموضوع ـ مؤداه عدم جواز اثارته امام محكمة النقض .
[طعن رقم 462/64 ق ـ احوال شخصية ـ جلسة 15/2/2000]
ـ دعوى الزواج . عدم ثبوتها بعد اخر يوليو سنة 1931 الا بوثيقة رسمية او يقر بها المدعى عليه بمجلس القضاء . م 49/4من مرسوم بقانون 78/1931. لاعبرة بما اذا كانت الدعوى مجردة او ضمن حق مالى اخر . دعوى النسب . سريان المنع سواء كانت الدعوى بين الزوجين او ورثتهما او النيابة العامة قبل ايهما أو ورثته . علة ذلك . اقامة الطاعنة دعواها باثبات زواجها بالمطعون ضده فى ظل المادة سالفة الذكر المنطبقة على الدعوى المرفوعة قبل سريان القانون 1/2000 قضاء الحكم المطعون فيه بثبوت الزوجية الواقعة بعد 1931 رغم انكار المطعون ضده لها وعدم ثبوتها بورقة رسمية . مخالفة للقانون وخطأ فى تطبيقه [طعن رقم 497/64ق احوال شخصية جلسة 10/4/2000]
الفصل التاسع
قانون الاسرة والمسائل التى يختص بنظرها
124ـ أحكام القانون 10 لسنة 2004 بإنشاء محاكم الأسرة :
جاءت أحكام القانون رقم 10 لسنة 2004 بإنشاء محاكم الأسرة ليضع لنا سُبل وإجراءات تسوية المنازعات الأسرية قبل اللجوء إلى ساحات القضاء ، وقد وضع السيد المستشار وزير العدل إطار محدد بإجراءات تتبع طبقًا لأحكام هذا القانون فأصدر القرار رقم 2725 لسنة 2004 على أن تبدأ الإجراءات بطلب التسوية الذى يقدم إلى مكتب تسوية المنازعات الأسرية على نموذج معد لذلك مجانًا وبدون رسوم ويستوفى بيانات ذلك النموذج وتقدم معه المستندات اللازمة إن أمكن ، ويقيد هذا الطلب بجدول أُعد خصيصًا لطلبات التسوية المقدمة من أحد طرفى النزاع ، وخلال أسبوع بعد عرض الطلب على رئيس مكتب التسوية ، والذى يقوم بدوره بتكليف الطرف الأخر بالحضور بموجب كتاب موصى عليه بعلم الوصول يكون بمثابة إعلان قانونى ثابت به الميعاد المحدد لجلسة التسوية واسم المسئول الذى سينظر طلب التسوية ، وإذا لم يحضر أحد طرفى النزاع أو من ينوب عنه فى الميعاد المحدد بغير عذر رغم ثبوت إعلانه يعتبر رافض لإجراءات التسوية ، وهنا يكون على الهيئة أن تحرر محضر بما تم من إجراءات وتثبت فيها أن الجهود لم تسفر عن تسوية النزاع وديًا ، أو إذا رفض آيًا من أطراف النزاع التسوية فترسل إلى محكمة الأسرة المختصة بمعرفة رئيس المكتب ، وذلك فى موعد غايته سبعة أيام من تاريخ طلب أى من أطراف النزاع ، وذلك للسير فى الإجراءات القضائية فيما لم يتم التوصل فيه لحل يسوى النزاع ؛ وإذا تمت تسوية النزاع صلحًا ، فيتم تحرير محضر بما تم الصلح فيه ويوقع من طرفى النزاع ويرسل بمعرفة رئيس المكتب إلى محكمة الأسرة المختصة ليتم تزييل ذلك الصلح بالصيغة التنفيذية ليصبح بمثابة حكم واجب النفاذ ، ويجب أن تنتهى التسوية خلال خمسة عشر يومًا من تاريخ تقديم الطلب ، ويجوز تجاوز هذه المدة باتفاق الخصوم طبقًا للمادة 8 من قانون الأسرة.
125 ـ اختصاص مكاتب تسوية المنازعات الاسرية :
أما عن المسائل التى يتولى مكتب تسوية المنازعات الأسرية نظرها طبقًا لأحكام القانون فهى كافة مسائل الأحوال الشخصية التى تتعلق بالأسرة طبقًا للمادة 6 من ذلك القانون ، كدعاوى التطليق والخلع والنفقات وما فى حكمها والدعاوى المتعلقة بالصغير وتنفيذ أحكام النفقات والطاعة ومسكن الزوجية والمتعة والرجعة وإثبات وفسخ الزواج والمهر والشبكة والأذن للزوجة بمباشرة حقوقها متى تطلب القانون الواجب التطبيق ذلك وتوثيق ما يتفق عليه ذوى الشأن فيما يجوز شرعًا ولا يخالف النظام العام.
126ـ مواعيد الطعن فى الاحكام :
أما عن المواعيد التى التى لم ينص عليها فى ذلك القانون أو عن تنفيذ الأحكام الصادرة عن محاكم الأسرة فيتم مراعاة أحكام قانون المرافعات ميعاد الطعن فى الاستئناف 40 يوم .
127ـ الطعن بالنقض فى الاحكام الصادرة من محكمة الاسرة:
ان الاحكام الصادرة من محكمة الاسرة لايجوز الطعن فيها بالنقض نهائيا وبذلك الغى هذا القانون المادة 63 من القانون 1لسنة 2000 والتى وضعت شرطان احكام التطليق لاتكون نهائية الابعد فوات مواعيد النقض .
والله ولى التوفيق
بيان بأسماء المراجع
1ـ الحضانة والنفقات فى الشرع والقانون م/ احمد نصر الجندى
2ـ مبادئ القضاء فى الأحوال الشخصية المستشار/ أحمد نصر الجندى طبعة نادى القضاة .
3ـ اشكالات التنفيذ د.احمد المليجى
4ـ المآخذ القضائية م/سيد خلف
5ـ قوانين الأحوال الشخصية معلقاً على نصوصها م أشرف مصطفى كمال
6ـ مدونة الفقه والقضاء م/ عزمى البكرى